摘要：划拨土地使用权是我国特殊土地制度的产物，对于划拨土地的使用者以划拨土地使用权做为公司出资其效力如何处定？出资不成如何处理?在企业破产时，该划拨土地使用权如何处理？是做为破产财产一并处理还是由政府收回？当划拨土地设定抵押时，企业破产时又该如何处理该抵押的划拨土地使用权，对这些问题，本文作者将一一做一阐述。

    关键词:划拨土地使用权 出资 破产财产 抵押财产

    案例：某国有企业A公司与李某在2006年签订的《B公司出资协议书》约定：某国企A公司以划拨土地使用权作价400万元出资，李某以货币出资600万元，共计注册资本人民币1000万元共同出资成立B公司，依据出资协议书及公司章程的约定;公司的注册资本分两期缴付，第一期200万元由李某在2007年年底前缴付，第二期在2009年年底前缴付后，在第一期200万元到位后，该公司注册成立，后因经营不善，负债累累，欠债权人C公司近1000万元的债务，现该B公司被宣告破产，现该公司债权人要求法院执行该划拨土地使用权，而A公司提出，该划拨土地使用权未办理相应的土地出让手续，属于无效的出资；李某提出，要求股东A承担出资不能的违约责任；而债权人C则提出该划拨土地按照公司出资协议书及公司章程的约定，已属于B公司的资产，应由法院强制执行，请问法院该如何处理？

    该案例涉及两个有关划拨土地使用权的问题：一是以划拨土地使用权出资的法律性质如何认定。二是，在法律性质如何认定的基础上来分析在A公司破产时该划拨土地使用权应该如何处理的事宜，对此两个问题，笔者将予以详细阐述。

    一、以划拨土地使用权出资的法律性质如何认定问题：

    （一）划拨土地使用权性质的法律界定―――属于使用受一定限制的他物权。

    划拨土地使用权的性质在法律上属于用益物权，这点目前已获得法学界的普遍认可，依据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定： “用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。据此，用益物权是从所有权中分离出来的相对独立的他物权，具有占有、使用、收益的特征，同时鉴于其用益物权的特性，用益物权的权利行使具有受一定限制的特性。因此，以用益物权的出资法律上必须行使一定的所有权人许可的审批手续，对此，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条明确：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”而第四十五条主要内容就是指经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并且交纳土地出让金。　而《中华人民共和国城市房地产管理法》　第四十条明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”这些法律法规的规定均表明了划拨土地使用权是一种使用受一定限制的他物权，土地所有权人即政府有权收回该划拨土地的使用权。

    （二）以划拨土地使用权出资行为的认定

    依据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。” 

 　依照公司法的规定，股东对公司的出资完成后，该出资即为新成立公司公司的财产，按照公司法资本充盈原则的规定，股东的出资必须到位，否则须对公司及其他股东承担违约责任。因此，以土地使用权出资，实质即改变该土地使用权的权利主体，即权利主体由股东转化为公司。依据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条的规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。” 依据该法第五条的规定“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”依据该法的规定，以划拨土地使用权出资，必须先由市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续后交付土地使用权出让金，否则，不得转让、出租、抵押。因此，未办理相应的土地出让手续并交纳土地出让金的出资行为可视为是股东的无权处分行为。依据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的规定，无权处分行为未获权利人确认，系一种无效的行为。据此，我们主张，以未办理土地出让手续并交纳土地出让金的划拨土地使用权出让的出资行为系一种无权处分行为，如果该行为未经市、县人民政府土地管理部门追认，该出资行为系无效。

    （三）《中华人民共和国公司法》解释三对划拨土地出资行为的具体规定体现了司法权充分尊重行政管理权：

    《中华人民共和国公司法》解释三第八条规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”

公司法解释三的该条规定，也是充分考虑到了划拨土地使用权并不属于完全所有权的特性，也充分考虑到了现行法规、法规及规章对划拨土地出资必须办理行政审理的规定，因此，其确定，如果公司其他股东要求以划拨土地使用权出资的出资方出资时，由法院指定其在合理期间内出资，这里法院也是充分考虑到两种情形：一种是如果划拨土地使用权人办理土地出让手续时获得了市、县土管部门的许可并缴纳了土地出让金后，应视为出资成功；另一种，如果划拨土地使用权在法院指定的期间内，仍然无法获得市、县土地管理部门的许可，无法办理土地出让手续时，司法权充分尊重了行政管理权，不强行判决另一方在指定的期限内出资，而只是从股东出资合同的角度判决一方对另一方违约，我们认为，这充分体现了司法权尊重行政管理权的特性。

    二、企业破产时划拨土地使用权如何处理的问题：

    对于划拨土地使用权是否属于破产企业的财产，对此现行的法律、法规及行政规章以及政府有不同的规定及处理方式：

    （一）认定划拨土地不属于破产企业财产的法律、法规等的规定：

    1、依据1996年国家土地管理局颁布的（1996）国土函字第51号《对关于现代企业制度试点中土地资产处置有关问题的请示的答复中明确：划拨土地不属于企业财产或者国家授权经营管理的财产。

    2、依据1995年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条之规定：“无偿取得土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可以依照本条例的规定予以出让。"这里将企业通过行政划拨取得的土地使用权不作为破产财产处理。

    3、最高院2002年10月11日通过的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1、2条之规定：“【1】破产企业以划拨方式取 得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用 权，应依据国务院有关文件规定办理。 

　　【2】以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理 抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履 行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规 定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的 国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

    据此规定可以看出，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，

    4、《土地管理法》第10条规定，依法改变土地权属的，必须办理土地使用权变更登记手续，更换土地使用权证。

从上述规定可以看出，在公司法解释三颁布之前，划拨土地使用权并不属于破产企业的财产，企业无权对划拨土地使用权擅自出资，也无权将其擅自偿债，否则都视为一种无效的处分行为，因此而无效。这些法律法规的规定主要是基于划拨土地使用权的特殊性而规定的，划拨的土地使用权毕竟仅是一种使用受一定限制的用益物权，划拨土地的使用权人并不是该土地的所有权人，依据我国土地管理法的规定，城镇土地的所有权人是归国家所有的，划拨仅仅是国家做为所有权人对土地使用人的一种使用许可，而不是转移所有权的一种许可，因此划拨土地的土地使用权并不是企业的独立财产，企业并无权处分行政划拨的土地使用权，在企业迁移、撤销、破产时，应由国家无偿收回。这种收回权，我想是所有权人行使所有权的一种绝对性原则的体现，是不容剥夺或消灭的。 

     （二）企业破产时政府直接收收回划拨土地的方式　　

　　根据《土地管理法》第五十八条第一款第(四)项和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称国土使用权出让和转让条例)第四十七条的规定精神，企业以划拨方式取得国有土地使用权，在企业破产时，处置方式有二种： 

    1、政府直接收回，即土地使用权可由批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府直接收回。根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的规定可由政府直接收回。

    2、政府间接收回，即经有批准权的人民政府同意，将该土地使用权及其地上建筑物一并由企业清算组织或破产清算组委托拍卖的中介机构以公开拍卖形式出让，所得价款，由批准同意的政府依法收回土地出让金，属地上建筑物和其他附着物的价款列入企业破产财产。 

    （三）、涉及划拨土地使用权及地上建筑物已设定抵押时的处理规定。 

    1、抵押无效的处理：以划拨方式取得的国有土地使用权及其地上建筑物设定抵押的情形。虽履行法定的行政审批手续，但如未进行抵押登记，则仍认定该抵押为无效的抵押，对无效抵押的处理，形同于无设立抵押的情形，即仍由政府直接或间接收回。

    2、抵押有效的处理：如设定的抵押经过行政审批，并且进行抵押登记则属于有效的抵押，则根据《担保法》第五十六条及《城市房地产管理法》第五十条规定，拍卖以划拨方式取得的国有土地使用权的房地产时，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。也就是说，政府对抵押的划拨土地使用权的土地出让金的收取应优先于抵押权人的优先受偿权。 

    三、笔者对于企业破产时划拨土地使用权如何处理的意见：

    划拨土地使用权尽管并不属于划拨土地使用者所有，土地使用者并无权进行随意处分，但划拨土地使用权交由土地使用者使用之后，毕竟会产生土地升值后衍生的权利价值以及土地使用者会在该土地上建造房屋等附属财产权利的情形，在企业破产时，对该土地增值价值部分以及地上建筑物的处理，应这部分的权利价值鉴于谁投资谁所得的原则，应属于土地使用者所有

划拨土地使用权是基于我国特殊的土地使用制度而产生的，对其的使用、出资、使用权的性质、特别是在企业破产时如何处理、在土地使用权已设定抵押后破产时如何处理，由于现行的法律、法规及规章的规定纷杂不一，有的还互相矛盾，导致司法实践中各地法院和政府部门常常做法不一，由此产生诸多的争议时，本文通过对现行法律、法规及做法的总结归纳，以期在新的破产法中能清楚、明确的解决这一难题，做到有法可依。

【注】作者简介：汪红妖律师，浙江杭天信律师事务所副主任、高级合伙人，现为浙江工商大学在职硕士研究生在读。