一、债务人财产的概念及归属

    我国《企业破产法》立法与旧破产法不同，采用了“债务人财产”概念。依照《企业破产法》第三十条规定“债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前所取得的财产”。在我国以往破产立法称为破产财产，在《企业破产法》对“债务人财产”概念的使用表现出破产立法概念的变革。这一概念不仅涵盖了破产清算程序中的债务人财产，也将破产和解程序，重整程序中债务人财产包括在内，能较好地概括清算、和解和重整三种程序下债务人财产的不同状况，其内涵更为全面、周善。与“债务人财产”密切相关的一个概念是“破产财产”。破产财产是指企业被破产后，用以清算和在债权人这间进行分配的财产。《企业破产法》对“债权人财产”和“破产财产”作了区分。在破产清算一章中的第一百二十七条规定：债务人被宣告破产后，债务人称为破产企业，债务人财产称为破产财产”。由此可见，《企业破产法》中破产财产是指破产清算程序中在债权人之间进行分配的财产。

    对破产宣告后破产财产的所有权问题，由于我国立法规定不明，学者间的观点也有分歧。历来在理论上有“权利主体说”和“权利客体说”两大对立观点。

    在持“权利客体说”的学者中，破产财产所有权所属于破产人的观点占据主流位置。此外还存在一些不同观点，有的人认为，债务人企业被宣告破产后，对破产财产不应享有所有权，有的人甚至提出，破产财产的所有权实际上归债务人或破产管理人所有。这些观点都是不妥的。笔者认为，依照我国现行立法规定，在债务人破产之后，破产财产在法律上的所有权仍应属于债务人即破产人所有。但是，破产财产的管理权与处分（通常须受债权人会议一定限制）权，则由破产管理人行使（《破产法》第二十五条规定）。由于破产财产最终要全部用于对债权人分配，所以，破产财产的实际受益人是债权人，但是这并不等于其享有破产财产的所有权。

    任何一项财产必须有一个（也只能有一个）所有权的主体，否则便会成为无主财产。在立法尚无对财团法人的规定、不能将破产财产的所有人确定为其自己的情况下，如果破产宣告后，破产企业便丧失对破产财产的所有权，那就必须以充分的法律依据确认新的财产所有人，否则这种说法在法律上和实践中便可能造成混乱。于是，有的人提出破产财产的所有权应属于债权人或破产管理人所有的观点，但这些观点是不能成立的。

    破产财产的所有权不属于债权人所有，无论是个别债权人、全体债权人还是债权人会议，也不属于破产管理人所有，或这两者共有。债权人对债务人的财产不享有所有权，只对债务人享有债权，即使是在债务人破产的情况下。决不能因为债务人将用其全部财产归还所欠债权人的债务，便在还债之前就将债务人的财产认定为债权人所有。《破产法》将对破产财产处理与分配方案的决定权列入债权人会议的职权范围（见《破产法》第六十一条），也只是因其关系到债权人的利益，而与所有权的归属无关。这正如公司董事会可决定公司的经营、对财产的处分（一定范围内）等，但对公司财产并不享有所有权一样。破产财产最终是全部要用于偿还债务、分配给债权人的，仅从这个意义上讲，债权人享有对破产财产的所谓最终的权益。但那是破产分配以后才实现的权益，在分配之前，债权人对破产财产并不享有所有者的权益。如果债权人真的可以享有对破产财产的所有权，并在破产程序中行使其所有权，那么，又如何对属于债权人财产进行分配呢（在破产财产的所有权都已经确定为债权人所有的情况下，分配岂不是多余的），其他破产程序更无从进行。

    至于破产管理人就更不可能享有对破产财产的所有权。它仅是一个为执行破产清算分配任务而成立的中介机构，是破产财产的管理人，而不是所有人（见《破产法》第二十五条）。为履行清算职责，破产管理人必须对破产财产享有一定的管理及处分权利，但这显然不同于法律上所讲的所有权。破产立法规定，破产宣告后破产人对破产财产丧失管理、处分权，由破产管理人接管破产财产，并非否认破产人对破产财产的所有权，更非将所有权转让给财产的管理人，对此不应产生误解。

    在以信托关系解释破产管理人与破产人关系的国家中,破产管理人作为法定信托人,享有对破产财产法律上的形式所有权。但按照我国现行法律,在管理人的职责中,尤其是对破产企业或对债权人所承担的责任里，没有使用信托这个概念。管理人（包括债权人会议）不是破产企业的法定信托人。我国的管理人是由人民法院指定的，向人民法院报告工作，对人民法院负责。立法虽然要求管理人定期向债权人会议报告，但它并不对债权人和破产企业承担信托法上的责任，这与判例法国家中的信托人和受益人的关系是不同的。管理人对破产财产的管理、处分权等，不影响破产企业对其财产继续享有所有权。虽然在破产宣告后，破产企业处置其财产的权利被禁止行使，企业的管理机关和法定代表人代表、管理企业的权利也由管理人接替，但在法律上企业仍然是其财产的所有者。

    笔者认为，从我国《破产法》第三十条规定中，也可推导出破产人对破产财产享有所有权。《破产法》第三十条规定了破产财产的构成范围，即“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”。这里的“取得”财产即指取得财产的所有权。既然在破产宣告后，破产企业还能对一些财产取得新的所有权，例如对原有财产之法定孳息或天然孳息的所有权，那么破产企业对产生孳息之原有的破产财产当然也应当享有所有权，否则新取得财产便没有了法律依据。而且，法律在此明文规定，是破产企业而不是破产债权人或管理人享有取得财产的权利。此外，破产财产清算、分配后如有剩余（尽管这种情况甚少发生），仍应归破产人所有，由其管理、处分；自然人破产时自由财产的存在等，都说明尽 管破产人在破产宣告后的财产权利受到严格的限制，但仍然对其财产享有所有权。

     二、债务人财产的构成范围

    依照《企业破产法》第三十条、第一百零七条第二款规定，对债务人的财产在破产宣告前后的不同阶段，赋予了不同的称谓，在破产宣告前称为“债务人财产”，在破产宣告后称为“破产财产”，该两种称谓所指向的财产范围是一致的，即债务人财产是破产申请受理时  至破产程序终结期间，由管理人占有、支配并用于分配给债权人的全部财产的总和，具体包括两个部分构成。

    (一)破产申请受理时属于债务人的财产及财产性权利

    破产申请受理时属于债务人的财产,是指债务人在人民法院受理破产申请时所有的或者由其经营管理的全部财产,包括相关财产性权利。对债务人财产的构成范围,应从以下方面把握:其一,财产应是积极财产中的物和权利,不包括消极的负债和负利益。其二,对于一般债务人而言是指其所有的财产,对于国有企业而言,因其对本企业财产并不享有所有权,只对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和法律规定范围内的处分权,则在国有企业破产时,只要由其合法经营管理的财产,均应列入债务人财产,以供债权人受偿。其三,债务人财产包括位于我国境内的财产,也包括位于我国境外的财产。因为根据《企业破产法》第5条规定,我国法院开始的破产程序效力及于中国境外的财产。其四,须是破产申请时由债务人合法占有控制的财产。如果受理破产申请前,已由债务人合法转移的财产则不属于债务人财产。因《企业破产法》第31-33条规定的可撤销行为、违法的个别清偿行为和无效行为的情形而取得的债务人的财产,以及第36条债务人有关人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产,在法律上仍然属于债务人财产,应当由管理人追回。其五,须是依法能够强制执行的财产或财产性权利。债务人财产需要通过破产程序进行变价和分配受偿,故其必须是能够强制执行、流通和转让的财产。具体而言,破产申请受理时属于债务人的财产,主要有以下种类:l、债务人的流动资产,即货币和有价证券。这是债务人最直观的财产,包括债务人持有的所有现金和银行存款。对于银行存款,原则上凡以债务人名义开立的银行账号的资金、债务人分支机构名义开立的银行账号的资金,均为债务人财产。另外,以企业财务人员个人名义开立用于存放企业备用金的储蓄额也属于债务人财产。但是需要注意的是,有关企业住房公积金账户的资金、证券公司名下的客户保证金等,属于企业的职工或客户所有,不属于债务人财产。

    2、债务人的有形固定资产。包括债务人所有和经营的动产和不动产:(1)不动产,如国有土地使用权、房屋以及土地上的林木等附着物;(2)动产,如机器设备、生产线、汽车、船舶等交通运输工具,办公用品,产品、半产品及生产原材料等。需要注意的是,依照旧破产法规定已设定担保的担保物不属于破产财产,但依照《企业破产法》规定,这部分财产仍然属于债务人财产,具体包括抵押物、留置物、出质物,以及担保物灭失后产生的赔偿金、保险金、补偿金等代位物。

    3、债务人的无形资产。这主要包括债务人的商标权、专利权、著作权、专有技术,债务人的商业信誉和信用等。

    4、债务人的对外投资权益。包括债务人对外投资形成的出资份额、股权、股息和利润分成等。

    5、债务人的财产性权利。包括以下部分:

    (l)企业的对外债权,包括因各种民商事交易活动所形成的债权,如出借资金产生的借款本息、货物买卖产生的货款,违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利和无因管理产生的请求权。

    (2)债务人享有的物权、准物权,如土地承包经营权、矿业权、水面使用权,土地、房屋租赁权,担保物权的抵押权、质权、留置权等。《破产法（试行）》第28条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，新《破产法》未作此规定。破产宣告之后，债务人（自然人债务人）的财产可分为两类，其一为破产财产，由破产管理人接管，其二为自由财产，仍由破产人自由支配，用于维持其生活。在这两者之外，不应存在处于游离状态、归属不明的财产，所以已作为担保物的财产也应当属于破产财产，否则，其安全便难以保证。例如，用于抵押担保的财产，按照《担保法》规定不能由担保债权人占有，因不属于破产财产又不由破产管理人接管，破产宣告后也不能由破产人支配，在法律调整上便出现空档。如已作为担保物的财产不属于破产财产，也难以解释为什么担保物的价款超过其所担保的债务数额时，超过部分自动便属于破产财产。而且，对担保物（如房屋、土地使用权等）价款超过其所担保的债务数额的这部分破产财产，管理人也无法与担保债权人分割行使管理与处分的权利。此外，有担保物担保的债权人在破产程序中享有别除权，即优先受偿权。所谓优先与否，是相互比较才存在的，也就是说，只有在同一性质的财产上存在的不同权利之间才有优先劣后之分。如果已作为担保物的财产不属于破产财产，别除权之优先性质也就不复存在了。

    因此笔者认为，担保财产也应当属于破产财产。

    (3)债务人对其股东、出资人的出资缴纳请求权。根据《企业破产法》第35条规定,人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全足额履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。

    (二)破产申请受理后债务人取得的财产及财产性权利

    在人民法院受理破产申请后至破产程序终结前,债务人仍然可以从事某些必要的民事活动和交易,可以继续营业、继续履行合同,可能取得新的财产或享有相关财产性权利;同时债务人原有的财产也存在产生收益的可能。在这期间所取得的财产及财产性权利,列入债务人财产,由全体债权人分配受偿。根据立法和实践经验,这部分财产主要有以下方面:

    1、债务人继续营业产生的财产。在破产申请受理后债务人原则上应停止其营业,但是当债务人继续营业能增益财产或保持债务人财产价值而不产生新的亏损时,债务人可以继续营业。债务人在破产程序中继续营业所产生或取得的一切财物及财产权利,当然属于债务人财产。

    2、因履行未履行完毕的合同而取得的财产。根据《企业破产法》第18条规定,人民法院受理破产申请后,管理人可视实际情况对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。履行双务合同,是给付和对待给付行为,债务人会因之取得合同标的物或者价款。

    3、债务人原有财产所产生的收益、孳息。如出租房屋、机器设备所产生的租金,银行存款产生的利息,持有股票的升值,果树结果,牲畜生育等。

    4、对外投资产生的收益或转让所得。例如,债务人在破产程序期间所取得的股息和利润分成,对出售、转让出资份额、股权所得的转让价款等。

    5、因破产企业的债务人清偿债务和财产持有人返还财产而取得的财物,或者管理人追回的财产。从法律上说,这实际属于破产申请受理时债务人原有的财产或权利,只是重新实现占有控制,或实现权利。

    6、其他在破产程序期间取得的财产。如因债务人财产被错误执行而执行回转的财产,获得损害赔偿等。需要注意的是,在破产程序终结后还可能存在管理人通过诉讼、仲裁和强制执行追回一部分财产。此时，因债务人企业已经被注销、消灭,债务入的民事主体已经不存在,故不能称为债务人财产,但其仍属于破产财产,应在债权人之间进行追加分配受偿。

     三、不属于债务人的财产及不宜列人破产清算的财产

    上述是从正面界定债务人财产,为加深对其的理解与认识,我们有必要从反面进行论述,强调债务人财产的除外情况。这包括两部分:一是本不属于债务人的财产;二是本属于债务人所有或经营管理的财产范围,但由于特殊情况而不适宜列人破产清算分配的财产。这在《企业破产法》和最高人民法院《破产规定》规定中均有体现。

    (一)不属于债务人的财产

    1、债务人占有的不属于债务人的财产。债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系,实际占有、使用的他人财产和物品,但并无所有权或经营管理权的。又如债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产,均不能作为债务人财产。对此,《企业破产法》第38条规定,该财产的权利人可以通过管理人取回。

    2、所有权专属于国家且不得转让的财产。如土地所有权,专属于国家的自然资源，国防军事设施,国家文物等。

    3、专属于债务人本身的权利。

    4、债务人工会等社团组织的财产。工会是债务人职工依法成立的维护职工权益的自治组织,其经费主要部分由债务人提供,部分由职工缴纳。工会可以运用其经费购置财物。党、团、工会等组织可以拥有其独立财产,在债务人破产清算时不能将它们的财产列人债务人财产。当然,如党、团、工会等组织占用债务人的财产、办公设施,仍属于债务人财产，应予以返还。

    (二)不适宜列人破产清算的债务人财产

    对企业而言，不适宜列人破产清算的债务人财产,主要是指由企业兴办的学校、幼儿园、医院、医务所、职工住房等社会福利设施和社会公益事业所形成的财产。因为这些财产没施对于社区的教育、医疗卫生和社会保障方面具有重要意义。如果在债务人破产后有必要继续开办的,则应由政府部门接收、托管。如果已经失去继续存在价值的,也可以由管理人协商出让、变价,列入清算财产

   【注】陈向东：宜城市人民法院工作，任破产庭庭长。