摘要：所有权保留合同只要所附条件尚未成就，在破产清算程序中就应当被认定为尚待履行合同，破产管理人有权选择继续履行或拒绝履行，但是无权解除合同。在现有法律框架体系中，所有权保留应作为取回权对待，而不应作为别除权，允许所有权人取回标的物将为卖方提供比担保利益更强的保护。取回权的行使无须以合同解除为前提，承认不以解除为依据的取回权更有利于保护卖方的利益，卖方可以选择但不必然行使以解除依据的取回权，要求卖方解除合同后取回标的物，无异于强迫卖方清算。买卖双方约定的所有权保留实行方式在破产程序中应当予以维持，当事人无约定的，应推定采用流质型，但可以通过请求归属、法院批准、特殊情形下的清算义务等予以适当限制。

    关键词：所有权保留  破产  取回权  别除权  清算

    导言

    当与其他担保手段相比时，所有权保留是引人注目的一个构造。所有权保留能够使得信用的授予更加容易，其反过来又促进了市场经济。 作为一个法律概念，其被普遍地（如果不是一致地）在各个国家法律制度中被认可；其在实践中非常频繁地被使用，是（标准）合同条款中一个非常普遍的条款。 一个历然在目的事实是，近来简单的所有权保留已经为大多数法律秩序所接受，而且只要担保标的物在买受人的财产中还可以辨认出来，通常在破产程序中就具有坚固性即不受破产影响（Insolvenzfest）。 来自于调查的数字证实了所有权保留条款是多么流行：在联合王国的一项调查发现92%的公司使用某种形式的所有权保留条款； 在一个管理接受程序（administrative receivership）中，竟然存在400个所有权保留主张。 自我国《合同法》第134条正式承认了所有权保留的合法地位后，其在经济活动的使用日趋频繁。尽管缺乏准确的调查统计，但最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]7号，以下简称《买卖合同解释》）对所有权保留的引人注目的规定，就足以说明这种非典型担保在实务中的地位。但对于所有权保留在破产程序尤其是破产清算程序中的效力，不但我国法律没有相关规定，司法解释也仅仅是粗略提及。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，以下简称《破产规定》）第71、72条仅仅规定，“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不属于破产财产，财产权利人有权取回。这必然对所有权保留的实效造成影响。所有权保留在实践中存在多种类型，本文尝试以简单的所有权保留条款（Simple Retention of Title Clause/einfacher Eigentumsvorbehalt）为例，分析其在破产清算程序中的效力。简单的所有权保留条款是指这样一类合同条款，卖方对买方保留被交付货物的所有权直到货物的全部买价被支付。 此种定义也出现在欧盟指令中：“所有权保留意味着这样一种合同协议，据此卖方保留货物的所有权直到价款被全部支付。” 在此种保留条款中，卖方保留所有权的标的物仅限于买卖合同的标的物，担保的债权仅以该标的物的价款为限。所有权保留的客体、担保的债权在此种条款中非常明确。通常所说的所有权保留就是简单的所有权保留条款，也称为普通的或基本的所有权保留条款。

    一、保留买卖合同的定性

    （一）尚待履行的合同

    对于尚待履行的合同（executory contract），我国称之为均未履行的合同，存在不同的看法或判断标准。依照我国香港法律的观点，尚待履行的合同是指有待合同的任何一方履行或执行的合同，当事人已经做出的是交换允诺以在将来某一时间做出若干事情。如果合同标的物所有权的转让是以支付买价为条件的，则合同是尚待履行的合同。 尚待履行的合同是与已履行合同（executed contract）相对的概念。如果合同的任何一方已经完全履行了他的义务，则合同视为是已经履行的。因此，所谓已经履行的合同并非是指双方均已履行完毕，仅指一方已经完全履行，另一方尚未履行或尚未履行完毕的合同。

    美国学者康特里曼综合考察许多案例，对于尚待履行合同的定义被最为广泛地引用：“尚待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成重大违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。” 另一位美国学者安德鲁提出的判断标准与此相似：“债务人与非债务人一方皆有未履行的合同义务，如果债务人停止履行，那么他将无权要求对方履行。” 根据此种观点，非债务人一方已完全履行的合同，或即便未完全履行但尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由的合同被排除在尚待履行合同的定义之外。也就是说，只有那些构成重大违约的不履行，才足以使合同被认为是尚待履行的。例如，卖方交付的标的物有瑕疵时，无论是物的瑕疵还是权利瑕疵，通常视为卖方没有履行完毕其合同义务，除非双方当事人有特别约定。 如果一方未履行，但其违约程度如此轻微以至于另一方无法提出抗辩，则视为是已履行合同。

    （二）保留买卖合同是否为已经履行合同

    所有权保留买卖合同是不是属于尚未履行的合同，直接关系到卖方如何实现其价款债权，卖方对此有重大利害关系。买方的义务在破产程序开始时通常尚未履行完毕，这一点不存在争议，而卖方的义务是否已经履行，则非常有争议。

    1.尚待履行合同说

    在保留买卖期间，买方尚未履行完毕支付价款义务是至为明显的，卖方负有使对方获得完全所有权的义务，物虽然被交付了，但所有权转移被附加了延缓条件，所以，保留卖主没有履行。 德国司法和学界的主流观点是将给付效果（Leistungserfolg）而非给付行为（Leistungshandlung）作为履行是否完毕的标准，在所有权保留买卖中，只有当买方取得所有权之时，给付效果才发生，在此之前卖方并没有履行完毕。

    2.登录说

    该说区分标的物所有权转移是否需要登录以作为对抗要件。如果所有权转移不需要作为对抗要件的登录，根据日本今日的通说不相当于“双方未履行”。 通说着眼于行为的水平面（level），卖主已经做了作为卖主应当做的行为，应当做的行为什么也没有了（卖主履行完毕），买主只要完全清偿价金，当然取得所有权。因此，不存在“双方未履行”。 对于需要作为对抗要件的登录的场合（如机动车所有权的转移，作为对抗要件的登录是必要的 ），只要没有登录，通说将该场合解释为“双方未履行”。 其理由是，卖主对买主不具备对抗要件，另一方面，因为买主价金未付讫，的确除了“双方未履行”之外什么也不是。 

    3.已履行合同说

    该说主张所有权转移不需要以登录作为对抗要件的场合，固然不属于“双方未履行”，即使是需要以登录作为对抗要件的场合，也能够说卖主履行完毕，因此不属于“双方未履行”。具体来说，该说认为：卖主因为没有进行作为对抗要件的登录（转移所有权的登录，下同），大致可以说他未履行。但是应当说那是有点过分形式性的考察。如果从登录目的这样的角度来考察，不应当说因为未进行登录而认为卖主未履行。对此，有必要检讨登录的目的。该登录以将运行过程中的机动车作为保安上及行政管理上的对象予以确定这样公法上的目的为来由，即使现在其主要目的也是如此。《日本道路运送车辆法》第4条规定：“机动车（轻机动车、小型特殊机动车以及二轮的小型机动车除外），不在机动车登录文档中登录，不能以之供运行之用。”把握、反映自动车的私的权利关系，不一定是其目的。由此，通过登录并非以全部把握机动车的权利关系为目的。 总而言之，登录虽然被作为对抗要件，其本来目的并不是像不动产登记那样对私的权利关系的公示。登录即使没有进行，应当说卖主已经履行完毕。此外，作为实际问题，即使不进行登录，也不被认为对于权利人（买主）的权利享受造成障碍，接受交付的买主已经能够实现对所有权的实质的享受且不因第三人而受到妨碍。因此，能够说已经“履行”。虽然未进行登录一般地可以说是未履行，但这种程度的未履行（对于买主几乎没有造成障碍的程度）不属于未履行，应当说相当于履行。 

    4.约定说

    该说认为，即使同是所有权保留，在契约中存在价金完全清偿后卖主负有将所有权通过登记和登录转移于买主宗旨的内容的场合，因为卖主的积极的履行义务还存在，不能认为是已履行的合同。 其实不限于约定登记和登录这样的义务，其他义务亦然，只要卖方没有履行完毕，就不能认为是已经履行的合同。保留买卖，在特别约定履行某种义务的场合，在这有助于双方的经济目的的实现限度内，不用说必须进行。 

    （三）评论

    1.学说差异的由来

    在以上四种学说中，尚待履行合同说与已履行合同说完全对立，前者认为卖方转移标的物所有权前，保留买卖合同属于尚待履行合同，而后者认为只要卖方交付了标的物，即使合同约定卖方还负有办理登录或登记的义务，也不影响将合同认定为“已经履行”。登录说、约定说原则也认为卖方交付标的物后即为已履行合同，只是在例外情形下，才认为是尚待履行合同。

    是什么原因导致以上学说之间的差异尤其是后三种学说与第一种学说的对立呢？这是由于对于债务人的“履行”，是从作为主观侧面的履行行为还是从作为客观侧面的履行结果来考察。债务的履行行为，根据债务人的履行所必要的行为是什么，或根据债务人以什么作为债务而负担等要求被实现来把握。与此相对，债务的履行结果，是通过债务人的履行行为，债权人将什么东西现实地变为自己的东西来把握。

    履行行为这种见解认为，根据所有权保留买卖契约卖主向买主负担了转移附停止条件所有权的义务，还负担了向买主转移无条件的所有权的义务。 卖主在价金完全被支付之前转移附停止条件的所有权，不过是债务人的履行行为的着手，因为这样并非能使债务的履行结果现实化。根据该见解产生这样的理论结果，卖主在买主因条件成就取得完全的所有权前不能从自己的债务中解脱出来。

    履行结果这种见解则认为，卖主根据所有权保留买卖契约向买主转移了附停止条件所有权，这导致债务的履行结果出现。该见解的根据是，条件成就时标的物的所有权自动地转移于买主，由此使买主的经济目的达到，对于买主取得完全的所有权而言，卖主的权利转移意思没有什么必要或者说条件成就以后权利转移没有必要再次进行。 甚至有学者认为，转移所有权的义务可以认为是由买卖关系产生的附带义务（Nebenpflicht）， 随着卖主向买主履行了转移附停止条件所有权的义务而被免除。根据该见解，在卖主向买主转移附停止条件所有权的时点，卖主的义务就完全地履行了。 

    总之，根据履行行为这种见解，将履行行为和履行结果具有相互的独立性来把握，而根据履行结果这种见解，可以说不怎么强调该区别。不管怎样，如果根据前一见解，卖主必须首先履行转移附停止条件所有权的义务，即使条件成就买主也不能够成为真正的所有权人。为了使买主取得所有权，卖主必须再次做出权利转移。 如果根据后一见解，通过卖主向买主转移附条件所有权，免除了其以后的全部的履行行为，而且条件成就前债务的履行结果的实现被延期。 

    2.尚待履行合同说的合理性

    尚待履行合同说是建立在履行行为的见解之上：卖方尚未做出转移所有权的履行行为，合同自然是尚未履行的。而已履行合同说、登录说、约定说等是建立在履行结果的见解之上：转移所有权的行为已经随着转移附停止条件所有权的履行而履行了，只不过是履行结果被延期（在条件成就前所有权仍保留在卖方手中）。因此，第一种学说和后三种学说的差异不在于物权效果（均不否认保留条款的担保功能），而在于债权法上的效果：卖方是否还负有转移所有权的义务。

    笔者认为，转移附停止条件所有权的行为与转移所有权的行为是分离的，二者之间并无必然联系，不能将转移附停止条件所有权视为转移所有权，只有当卖方做出转移所有权的行为后，才能认为是履行了转移所有权的义务。因为买卖是以转移所有权为目的的债权合同，通过买卖合同的缔结，卖主对买主负担转移所有权义务，负担做出为了使买主完全地取得所有权所必要的一切行为的义务。因此，买主取得标的物所有权之前，可以说卖主的债务没有履行完了。保留买卖作为买卖的一种形态，卖主履行债务的结果，标的物所有权在没有无条件转移的限度内，买主的受领就没有被满足。因此，即使是保留买卖，也与通常的买卖同样，以标的物所有权的无条件转移作为卖主债务的履行完结。在破产受理时，因为所有权转移这样的结果（买卖合同的终极目的）没有产生，而且因为买主没有清偿价金，正好相当于“双方未履行”。更不用说，在卖方还负有其他的法定义务或约定义务（如登记义务）的情况下，卖方的义务自然还未履行完毕。最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（2010年5月征求意见稿）（以下简称《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款规定，破产管理人可以依照企业破产法的有关规定，决定继续履行合同、拒绝履行或者解除保留买卖合同。该款显然也是采取尚待履行合同说。

    持履行结果见解的学者可能会说，在大多数情况下（尤其当标的物为一般动产时），当条件成就后，所有权就自动转移了，不需要另外做出转移所有权的履行行为。《买卖合同解释（征求意见稿）》第54条第1款规定：“动产买卖合同当事人依据合同法第一百三十四条约定买受人支付价金之前出卖人保留所有权，但未约定所有权转移时间的，买受人支付全部价金时，所有权发生转移。”该款显然采取了履行结果说，与上述第61条第1款相冲突。笔者认为，我国《物权法》已经确立了物权变动的区别原则和公示原则，仅仅买卖合同生效并不当然导致物权变动，物权变动只有通过卖方履行其所负担的合同债务并加以公示才能完成。一般动产的物权变动采用交付生效模式，所以卖方只有在将标的物交付于买方时，所有权才能转移。保留买卖合同生效时卖方虽然已经将动产实际交付于买方，但这显然不是履行转移所有权的义务，因此在条件成就时卖方要将动产所有权转移于买方，应当考虑采用简易交付方式。《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”如果按照该条的规定，保留买卖中动产所有权的转移时间会提前到买卖合同生效时！这显然与实际情况不符，保留买卖的性质也决定了动产所有权只能在条件成就后才转移。解决这一理论难题的一个途径是将《物权法》第25条中的“法律行为”理解为物权行为（物权合同），这样在条件成就时买卖双方达成物权合同，动产所有权通过简易交付转移于买方。另一个途径是针对保留买卖的特殊性，规定动产所有权通过简易交付转移于买方的时间不是保留买卖合同生效时，而是卖方转移所有权的义务生效时，因为只有条件成就时卖方才负有转移所有权的义务。事实上，保留买卖合同中规定的转移所有权的停止条件不是针对整个合同的，而是针对转移所有权义务的，因为合同自成立时就生效了（《合同法》第44条第1条），卖方依照合同交付了动产，买方则分期付款。而且，将简易交付的时间确定在卖方转移所有权的义务生效时，则无需借助于物权行为理论，亦与人们对保留买卖的认识相符。《买卖合同解释（征求意见稿）》第54条第1款之规定在正式通过的《买卖合同解释》中消失了，这是否意味着最高人民法院改变了立场，尚不得而知。

    而且，如果采纳履行结果这样的见解，在破产程序中造成的一个直接后果就是由于保留买卖合同不再是尚待履行合同，破产管理人就不能拒绝履行合同了！这至少与某些国家的立法或实践是相冲突的。根据《德国破产法》第107条第2款的明文规定，在保留买主破产的情况下，管理人仍然保留着选择权。在比利时，破产受理人经法院的同意可以拒绝卖方根据《比利时破产法》第101条对所有权保留条款的强制执行，如果有利于其他债权人而且约定的价款包括利息由破产受理人支付于卖方。 

   （四）确定保留买卖合同履行状态的意义

    1.管理人的选择权

    确定保留买卖合同是否属于尚待履行合同涉及到破产管理人对双务合同能否行使选择权。管理人享有的选择权，是以双方的义务处于未履行状态为前提的，如一方已履行，就没有必要给予选择权。但是，问题是管理人享有什么样的选择权？有些国家规定，管理人享有选择继续履行或者解除合同的权利。例如，我国《企业破产法》第18条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。” 而在美国，破产程序对于尚待履行合同的处理有以下三种可能的方式：拒绝（rejection）、承担（assumption）并保持、承担并转让（assignment）。债务人并不享有修正或改变尚待履行合同的权利。 根据《德国破产法》第103条之规定，管理人可以替代债务人履行合同并向另一方当事人请求履行，也可以拒绝履行（ablehnen）。

    对于管理人而言，如果保留所有权的财产成为破产财产的一部分能够使得破产财产保值甚至增值，那么管理人通常会选择履行或承担合同。“在只欠很少部分买卖价款的情况下，支付不能管理人通常都会选择清偿该合同。”  在柜台买卖交易，例如零售商店营业中，在实践中不存在问题。因为破产清算人、管理人和接收人将保留足够的基金处理供给人的任何可能的请求，供给人极不可能将对最终购方提出请求。 其结果，对于管理人和卖方而言无疑是一个双赢的结局。如果管理人决定清偿该合同，那么对卖方的价款债权作为财团债权（我国《企业破产法》第42条第2项称为“共益债务”），“买主的破产管财人想继续使用标的物的场合，选择契约的履行，必须将剩余价金作为财团债权支付”， 优先于其他所有无担保破产债权受偿，即优先于优先债权以及普通债权受偿。但是，尚未到期之价款在破产受理时视为已经到期， 破产管理人只需一次给付，而不需要分期给付，即放弃了破产债务人依照保留买卖合同本应享有的期限利益。

    这里需要讨论的是，管理人是否有权将保留买卖合同解除。如果仅从形式着眼，既然管理人有权解除一切尚未履行的双务合同，那么保留买卖合同自然也不例外。笔者认为，管理人不但没有权利解除保留买卖合同，他也没有权利解除其他尚待履行合同。道理至为简单：在买方破产的情况下，绝大多数情况下买方都失去了履行能力，违约在先，管理人若能自由决定解约，岂不意味着违约者反而有理！管理人如果不打算继续履行合同，他只需要表示拒绝履行即可（美国、德国就是这样），而拒绝履行并不意味着合同解除。在这种情况下，合同（履行）的拒绝将会简单地使非债务人一方处于和其他债权人相同的地位。 《德国破产法》第103条第2款规定：“管理人拒绝履行的，另一方当事人只能作为破产债权人主张不履行的债权。”债权人尚未实现的履行利益至少可以通过申报破产债权获得保障。美国破产法权威学者指出：权利人在破产之外已经实际取得的权利在债务人破产时应当继续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应允许债务人、破产管理人通过拒绝履行而免除其维护、支持等合同义务。 该准则一方面最大限度地继承了实体法的规定，充分考虑了合同关系尤其是持续性合同关系中一方当事人的预期以及某些合同所具有的财产权或准物权的属性；另一方面也避免让破产财产承受过重的负担。 《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款规定破产管理人可以拒绝履行或者解除合同，拒绝履行的选择值得肯定，可以说是对立法的突破，但是解除合同仍然维持了《企业破产法》第18条第1款的不合理规定。对于一般合同而言的，管理人解除合同的选择是不合理的，对于保留买卖合同，如果管理人享有解除权，则会产生尤其不合理的效果。如果解除了保留买卖合同，那么所有权保留条款也就不存在了，就会产生恢复原状的效力。《合同法》第97条尽管规定“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”，根据履行情况和合同性质，保留买卖合同解除后是可以恢复原状的，但在买方破产的情况下，卖方却不可能向管理人主张不恢复原状，管理人解除合同的目的就是要恢复原状。由此看来，在管理人解除合同的情况下，只能恢复原状。卖方要将已经收取的价款返还（受到清偿而圆满地消灭的价金债权溯及既往地因解除而消灭），只能请求管理人支付买方占有保留物期间的遭受的损失（相当于此期间的租赁费用），卖方即便取回标的物并就因此遭受的损失申报破产债权（《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款），也不可能比不返还已经收取的价款情况下获得的清偿多，卖方的履行利益就不能得到通过所有权保留条款本应得到的保障。此外，即使所有权保留合同约定了清算型的实现方式，卖方本来也是可以在不解除合同的情况下进行清算的，但是卖方的这种选择权也随着管理人解除合同而丧失殆尽。因此，管理人不应当被赋予解除尚待履行合同的权利。

    2.破产管理人选择继续履行

    随着破产程序开始，当事人的履行请求权仍然存在，但履行请求权失去可执行性（Durchsetzbarkeit），如果破产管理人选择履行（属于行使形成权的意思表示，不可撤销且不可附条件），双方的履行请求权立即恢复可执行性。管理人决定继续履行，应通知对方当事人。法律赋予管理人行使继续履行的选择权，目的旨在最大限度地鼓励交易，哪怕是在破产清算这一通常应停止交易活动的场合下的交易，以图增加破产财产的价值，增加对普通债权人的分配。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人决定继续履行的，相对人的债权作为共益债权从破产财产中随时受偿。这是因为，在管理人选择继续履行合同后，如果仅将债权作为普通破产债权对待，债权人在权衡因拒绝履行而应承担的违约损害赔偿责任和因履行而遭受的损失后，通常将拒绝履行合同。

    3.破产管理人选择拒绝履行

    管理人选择拒绝履行，可以通过明示方式或默示方式。可以将《企业破产法》第18条规定的默示解除合同情形准用于默示拒绝履行，即：管理人不提供担保的；管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人；管理人自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的。

    如果破产管理人选择不履行，则履行请求权的可执行性不能恢复，在对方当事人提起因不履行产生的损害赔偿请求权时，该损害赔偿请求权只能作为破产债权，参与破产分配。 理由是：如果因拒绝履行合同而产生的损害赔偿请求权构成了共益债权，将极大限制管理人的选择权，甚至客观上使其无法拒绝尚未履行的合同，与破产法所追求的破产财产最大化目的以及破产企业的实际状态（陷入困境，无力继续经营）不符。 买方的破产管理人如决定继续履行，卖方的剩余价款债权的地位与其他尚待合同履行合同继续履行的情形下相同。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。