摘要：小股东发现大股东利用控股地位，不按照《公司法》和公司章程等规范经营时，应尽早行使其合法权利避免给公司造成更大的损失殃及自身。公司的清算和破产过程，是小股东对以往利益受损进行自我保护的最后阶段，必须积极参与，保证清算程序合法，尽可能减少损失，并防止发生新的风险。

    关键词：大股东挪用公司资金  揭开公司面纱  公司清算和破产  被追缴出资  与债权人达成还款协议  

  《公司法》在修改中不断完善了对小股东权益的保护，但在实践中，小股东面临大股东无视小股东利益，占用公司资金、损害小股东利益的情况仍然难以解决，公司经营陷入僵局，有的甚至导致公司解散，小股东只能在清算和破产程序中，尽可能减少由于大股东的行为导致的自身合法利益遭受的损失。本文作者希望结合具体案例，提示小股东在清算和破产程序中可能遇到的风险，论述小股东如何在清算和破产程序中规避风险、自我保护。

    公司的清算和破产过程，是小股东对以往利益受损进行自我保护的最后阶段，必须主动参与，保证清算程序合法，尽可能减少损失，并防止发生新的风险。

    一、在破产前的自行清算中及时解决小股东利益受损的遗留问题，并注意规避新出现的风险。

    （一）小股东如发现大股东利用控股地位，不按照《公司法》和公司章程等规范经营时，应尽早行使其合法权利，避免给公司造成更大的损失殃及自身。   

    许多公司的财务在大股东的实际控制下，不少小股东并不了解公司的财务情况，尤其是早于2006年新《公司法》实施前成立的公司。  

    下面有一个典型案例：

    甲公司是一家于1995年成立的有限责任公司，注册资金1000万元，大股东认缴出资52%，小股东认缴出资48%。成立时，大股东急于完成甲公司的工商注册，主动自行借款进行验资后完成工商注册。验资款划回甲公司账户后，没有几天就还给了借款人。

    之后，小股东出资到位，但大股东不但不出资，还利用甲公司向银行贷款和其他公司借款，然后挪用到大股东和其关联公司，小股东要求大股东归还挪用的资金无望，才意识到大股东成立甲公司是将其作为融资工具，并非以经营为目的，融资均用于填补大股东及其关联公司的经营损失，挪用的资金有去无回。小股东不得不找理由也使用部分资金，以期减少被大股东占用的资金。

    1998年因大股东占用资金不还，甲公司被一债权人起诉至法院，诉请判令被告甲公司归还借款人民币300万元，补偿经济损失人民币17万元，如其无力还款，由被告大、小股东负连带责任，并由三被告承担诉讼费。法院审理过程中，指定某司法审计事务所对甲公司财务账册进行审计。审计结果，截止1999年5月31日，未见大股东“投资”划入款，且甲公司应收大股东共计2000多万元；小股东1995年12月20日以“投资款”之名义给付甲公司480万元，甲公司将该款纳入“其他应付款-某公司（小股东公司名）”账户，截止1999年5月31日，应收款和应付款两账户轧抵后甲公司尚应收小股东431万元。故法院认为，原告并非金融企业，甲公司应依《民法通则》第六十一条之规定返还原告借款本金；两股东投资未达到法规规定之最低限额（注：甲公司依据当时法规最低注册资本限额为50万元），依据《公司法》第三十四条“股东在公司投资后，不得抽回出资”，《最高人民法院<关于注册资金投入未达到法规规定的最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题 >的批复》（法复〔1997〕2号），“企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时……由开办企业的企业法人承担。”之规定，两股东应按其出资比例连带承担本案中本应由甲公司承担的民事责任。据此，判决被告小股东应于本判决生效后10日内返还原告144万元；被告大股东应于本判决生效后10日内返还原告156万元。两被告对上述还款承担互为连带清偿责任。

    小股东看到司法《审计报告》和《判决书》才知道大股东不但未出资，还占用甲公司2000多万元未还，甲公司对外欠债约3000万元。大股东虽然向法院出具了300万元借款小股东未得利，由大股东偿还的承诺书，但一直未还。原告申请强制执行，小股东提议召开临时股东会，股东会决议：（一）不得再对外融资，对公司进行内部清算并审计，结束后，再经股东会研究公司是否继续经营；（二）300万元系大股东占用，由大股东负责偿还。但小股东更多的议题则难以通过。

    大股东事后仍没有还款，法院对小股东采取查封等强制执行措施。小股东为了正常经营，也为了避免今后因注册资金投入未达到法规规定的最低限额导致的对甲公司的债务直接承担民事责任，不得已通过与原告谈判，达成执行和解协议。《和解协议》约定，同意分期代甲公司归还原告144万元，并不为大股东应偿还的156万元承担连带责任。

    甲公司内部清算和审计后停止经营，清理债权债务，没有发生新的借款。小股东用了几年时间分期还款144万元，保证了自己正常经营。

    以上案例是新《公司法》实施前发生的，小股东自我保护的手段十分有限，现行的《公司法》加强了对小股东权益的保护，如果现在发现甲公司被大股东当成融资工具，可以依据《公司法》第一百八十三条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，还可以依据第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，“违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”和第一百五十条、第一百五十三条等提起民事诉讼。本案例是成立较早，经营陷入僵局未解散的公司，当时小股东要想解散甲公司困难重重。

    （二）小股东在公司自行清算中要积极参与清算工作，保证程序合法，注意规避新的风险。

     股东会决议公司解散后，在清算中小股东仍会遇到新的风险，小股东要积极参与清算工作，保证程序合法，才能规避新的风险。

     笔者接着前面案例中，甲公司小股东在清算中遇到的风险，阐述小股东应如何在自信清算中保护自己的合法权益。

    2009年因甲公司营业期限届满，大股东提出解散甲公司，小股东同意。股东会决议：成立清算组，小股东委派2人（含律师1名）与大股东委派的3人组成清算组；大股东坚持委托其指定的清算事务有限公司（以下简称“清算公司”）代理清算，并由其支付清算费用，小股东同意；但小股东坚持在指定会计师事务所审计时须双方股东同意。

    清算组成立后，清算公司在符合规定的报纸上刊登了《清算公告》，但没有给已知债权人发《通知书》，小股东委派的清算组成员书面要求清算公司按照《公司法》第186条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权”。之后，清算公司才发了《通知书》，但奇怪的是一个多月后，小股东的律师问清算公司有多少债权人申报债权时，得到的回答是没有。不久，小股东又收到清算公司快递来的《清算报告》，写有：“股东承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”，要求小股东盖章。因小股东知道1999年底，甲公司所欠债权人的款未还，已被债权人申请法院强制执行，因甲公司无财产可供执行，现在不可能没有债权人申报债权，故不同意盖章。并就清算中出现的程序问题向大股东致函，提示大股东《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，“公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”。并强调如清算程序有违法之处，公司注销后，如有债权人诉至法院，不仅仅股东要承担责任，而且清算组成员也需承担责任。之所以强调清算组成员承担责任，是因为大股东也早已资不抵债，债多了不愁。

    大股东因小股东不签署《清算报告》，无法按照自行清算程序在工商行政管理局注销甲公司，只得要求清算公司向法院申请破产。但在指定审计和申请破产时，均未通知小股东，更没有召开清算组会议。

    本案例中，小股东拒绝在《清算报告》上盖章是十分正确的。小股东知道大股东本身早已资不抵债也将进入破产程序，清算公司也未通知所有债权人申报债权，甲公司欠债多达几千万元，如果小股东在《清算报告》盖章，承诺了“公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”，甲公司注销后，债权人向法院起诉时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”，小股东承担的就不只是出资不足的有限责任了，而是清算责任和“揭开公司面纱”后的债务赔偿责任了。即便大股东也签署了《清算报告》，但大股东早已赔无可赔，本应由大股东赔偿的金额也可能会由小股东承担连带责任。事后证实，甲公司在破产中有4个债权人申请债权，被法院确认的债权3000多万元，法院受理破产前，4个债权人没有收到过清算程序中的债权申报《通知书》。

    可见，委托清算公司进行自行清算，也不一定在程序上没有问题。所以，小股东在自行清算程序中，要积极行使合法权利，避免违反法定程序给自己造成新的、更大的损失，给其委派的清算组成员造成损失。

    2012年2月4日湖州市德清县法院就开庭审理了一例以公司清算组成员为被告的清算责任纠纷案件，并当庭作出裁判，判决三名清算组成员承担赔偿原告的货款损失57880元、逾期付款的违约金5882.90元。 

    该案法院经审理认为，原告桐丰公司与腾飞公司之间的买卖关系事实清楚，证据确凿，合法有效。根据法律规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。三被告作为腾飞公司清算组成员，未依法履行清算义务，未通知原告桐丰公司申报债权，也未在浙江省内的省级有影响的报纸上进行公告就注销腾飞公司，存在重大过失行为，致使原告桐丰公司未能依法申报，债权无法清偿，为此，三被告依法应当承担赔偿责任，故原告桐丰公司诉请三被告赔偿原告货款损失及支付逾期付款违约金，理由正当，法院予以支持。

    二、小股东在破产程序中，要为减少损失做最后的努力。

    人民法院受理公司破产后，同时指定管理人，管理人依照《破产法》规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。小股东如不是债权人，除了被管理人通知追缴出资或追收债务外，在破产程序中没有破产法赋予的其他权利。但是，小股东在清算中因大股东的阻碍导致的遗留问题可以通过主动与管理人和债权人会议沟通，合理合法的问题有可能得以解决。

    前面案例中的甲公司向法院申请破产前，清算公司指定审计时没有告知小股东和其委派的清算组成员，故小股东代甲公司偿还的144万元没有体现在清算《审计报告》中，小股东出资被记在往来账上也没有被纠正。直到小股东收到清算公司寄来的已递交法院的申请破产材料复印件，才看到《审计报告》中存在的上述问题。小股东立即向大股东及其委派的清算组成员致函提出异议，但大股东不回复。

    管理人依据《破产法》第三十五条：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”，向小股东和大股东管理人（因法院同时受理了大股东的破产申请）发出《追缴出资通知书》。

    小股东在收到管理人发出的《追缴出资通知书》后，在规定的期限内向管理人提交了480万元已出资到位的证据和代甲公司向债权人还款144万元的证据，破产审计结果认定小股东出资144万元，往来帐上的应收和应付冲抵后，甲公司应付小股东102万元。管理人将小股东作为债权人发出债权申报《通知书》，小股东向管理人提出异议，认为其向甲公司支付的投资款被记在往来账上是甲公司记账错误，当时的银行划款凭证上用途一栏中，明确写明“投资款”，102万元应认定为出资而不是债权。

    小股东虽未申报该笔债权，但主动旁听了第一次债权人会议。第一次债权人会议上，债权人一致通过对两股东出资不足部分要提起诉讼。小股东在会后，主动与法院、管理人和债权人说明当时出资到位，小股东和债权人一样是受害者，大股东不但不出资，还利用甲公司融资后，挪用到大股东及关联公司弥补亏损的情况。当年，如果小股东没有因不得已从甲公司抽回部分资金，这部分资金也会被大股东挪用不归，现在大股东也破产了，大股东欠甲公司的出资和债务都无力偿还，小股东因不得已从甲公司抽回部分资金，也保护了债权人的利益。并强调甲公司应付小股东的102万元是小股东的出资而不是往来款。小股东同意与债权人签署还款协议，将抽回的230多万元分期支付给管理人，债权人坚持一次性支付，最后，小股东在管理人代理债权人起诉之前与债权人达成还款协议，支付230万多元，完成全部出资义务。

    小股东在经历了“揭开公司面纱”等风险后，最终，以其认缴的480万元出资，承担了有限责任。

    三、结束语

    小股东虽然将对甲公司的投资风险控制在其认缴的出资范围内，但并没有实现投资的目的。总结本案例的教训，小股东在出资设立有限责任公司时，更要选择好合资的股东；积极参与经营管理，在发现大股东侵占公司利益等违反公司法和公司章程时，及时维护公司利益；当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，及时要求解散公司，避免损失继续扩大；积极参与清算和破产程序，为减少损失，防止新的风险作最后的努力。

【注】方芳：北京市金台律师事务所。