破产管理人制度是现行《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)的立法亮点之一，是从国外引进和移植的一项先进成熟的破产法律制度，是我国破产法制走向规范化、市场化、国际化的重大制度改革与创新。为配合《企业破产法》的实施，最高人民法院于2007年4月12日出台了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》等配套司法解释。

     管理人作为一个专业机构，辅助人民法院在审理破产案件过程中高效地执行具体事务，确保债务人财产安全和维护债务人资产的价值利益，为全体债权人和债务企业职工行使权利提供服务和便利。管理人制度实行的好坏，直接影响着债权人，破产企业及其他利害关系人的利益，直接影响破产案件审理工作的顺利开展和社会稳定。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，与管理人工作密切相关。

     管理人制度作为一项新的法律制度，有许多方面仍需细化和完善。在《企业破产法》实施三周年之际，最高人民法院决定由司法行政装备管理局和民事审判第二庭组成联合调研组到四川省、重庆市、陕西省对管理人名册的编制管理工作以及审理企业破产案件时涉及管理人工作中的有关问题进行调研，以便在掌握实际情况、总结工作经验、发现问题的基础上，为进一步完善管理人工作制度，提供依据和建议。

     调研采取实证分析和比较研究的方法，一方面，调研组调取了被调研省份法院编制的管理人名册，了解、检查其编制和利用情况(本文的所有数据均出自对上述相关信息的统计)，同时，调研组选取有代表性的省份进行实地调研，通过与其辖区内的三级法院的法官、中介机构座谈的形式，对管理人工作中的相关问题进行探讨，力求客观真实。另一方面，调研组参考国外立法的相关规定和成熟经验，就调研过程中发现的管理人工作的有关实际问题进行比较研究，以求他山之石可以攻玉。

     现将初步调研情况汇报如下：

      一、管理人名册工作的概况

     (一)管理人名册的编制情况

     总体上看，各省均根据实际情况，按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》按期编制了管理人名册。同时，各省、市还结合辖区内破产案件的数量、中介机构及人员的数量不同，分批编制管理人名册。如重庆高院，第一批管理人名册于2007年7月5日公布，确定了20家机构管理人，其中有14家律师事务所、5家会计师事务所、1家破产清算事务所，另确定了10名个人管理人，包括律师7人、注册会计师3人。第二批管理人名册于2008年10月20日公布，确定了18家机构管理人，其中有11家律师事务所、6家会计师事务所、1家破产清算事务所。第二批管理人名册的制定，主要是考虑到编人第一批管理人名册的机构主要分布在主城区，未体现地域性，无形中增加了其他法院辖区内破产案件的费用，也不便于管理人履行职责和法院对管理人进行监督和管理。应该说，重庆高院通过第二次管理人名册的制定使管理人名册中的机构具有了更广泛的地域覆盖性。此外，其他管理人名册有效期将行届满的高院，也开始了新名册的编制工作。

     (二)管理人名册的利用情况

     根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的相关精神，除法律规定的情形外，均应指定入册机构和个人为管理人。同时，应当坚持以随机指定管理人为原则，以竞争、推荐管理人为例外。以四川省为例，首先由入围机构通过抽签的形式确定各机构的轮候顺序，在为企业破产案件指定管理人过程中，优先指定在中级法院辖区内执业的机构管理人，然后按全省范围内执业的轮候顺序依次进行指定。在指定管理人过程中，因案件撤销或者其他客观原因的出现使得一家机构未被指定为管理人的，及时进行调整，确保该机构在下一个案件中被重新指定。目前，四川高院共为全省各级法院指定机构管理人52家。此外，重庆法院受理的朝华科技(集团)股份有限公司重整一案，作为上市公司重整案件，重庆三中院立案后认为该案敏感度高、政策性强，利益主体众多，程序复杂，故宜由清算组担任管理人。经请示重庆高院同意后，指定清算组担任管理人，其中的社会中介机构则由竞争方式选出。正是由于专业机构与政府部门的密切配合，各自发挥特长，使该案进展非常顺利，从立案到债权人会议通过重整计划草案，仅用了35天时间。可以说，该案的重整成功与拥有一支专业高效的管理人队伍是分不开的。此外，重庆市沙坪坝法院还制定了《关于以竞争方式选任破产管理人的实施办法(试行)》以及《关于以竞争方式选任管理人的评分细则》，确立了以评分制为主导的管理人评价体系，为竞争选任管理人的方式探索出一条实践路径。

     (三)管理人名册的管理情况

     为更好地开展管理人指定工作，所调研的省份在编制管理人名册的同时，还制定了关于审理企业破产案件指定管理人工作的实施细则，对申报和指定管理人的方式、方法、程序进行了明确规定，同时制定细化的评分标准，对申报人围的人选逐项评分、择优选用，以确保做到公开、透明、公正。同时，还加强对管理人名册的动态管理，加强对履职情况的监管，对被指定的管理人无正当理由拒绝履行管理人职责的，立即除名。四川省已有1家会计师事务所因无正当理由拒绝履行管理人职责而受到除名处理，另有1家律师事务所和1家会计师事务所因资质转移和注销停止排名。四川法院在下发指定管理人通知时，一并下发《企业破产案件管理人执业信息反馈表》，要求受理企业破产案件的人民法院在结案时填报，为更新和调整管理人名册提供依据，从而加强和完善对管理人执业情况的监督管理。

      二、管理人工作中反应突出的几个问题

     (一)清算组仍是目前管理人的主要人选

     从已调研的三个省、市的数据来看，自管理人名册出台以来，重庆市法院指定中介机构为管理人的案件占全部企业破产案件的26％；四川省仅有不到20％的案件由中介机构担任管理人。可以说，我们仍然可以在企业破产案件中清晰地看到清算组的身影。究其原因，主要是目前受理的企业破产案件多数为国有企业破产案件，社会中介机构担任管理人时，在与政府部门协调处理社会稳定、职工安置、土地和房屋等主要资产处置工作时困难重重。实践中，甚至有自贡中院受理的一起企业破产案件指定中介机构为管理人后，该中介机构因为无法协调维稳和资产清理的工作，主动要求辞去管理人工作。但是，清算组担任管理人的工作质量和效率要低于中介机构担任管理人的情况，其原因主要在于：1．清算组缺乏管理人应有的专业素质和职业模式。清算组的成员主要从政府有关部门中指定，往往不具备管理人所需要的法律、财务、资产运作、业务经营等方面的知识。同时，清算组成员兼职从事破产管理事务的工作模式，缺乏职业性，清算时间和清算效果难以保证。2．清算组缺乏管理人应持有的中立态度。清算组成员名为法院指定，实由政府召集，政府联合办公的工作模式和行政色彩浓郁的工作特点，导致破产程序保护债权人的基本功能被职工安置等政府目标所代替，特别是破产企业主管部门很难做出与自身职业相关的利益取舍，债权人利益难以保障。3.清算组缺乏管理人必要的责任能力。清算组系临时组成，无独立财产，破产程序终结即告解散。如清算组成员因履行管理人职务中过错造成利害关系人损失，追究其个人责任无法律依据，追究清算组责任又难以落实。故无法通过责任制约提高清算组工作质量。而且，这一现状与我们的立法精神即法院指定破产管理人以指定入册机构为原则，以指定清算组为例外相背离。

     (二)管理人工作开展存在困难

     《企业破产法》虽然规定了管理人制度，要求管理人勤勉尽责，忠实执行各项职务，却没有足够的手段加以保障，而且社会对这一新制度缺乏广泛的认知，致使实践中管理人地位尴尬，在调查过程中如银行、社保、税务等很多单位和部门都拒绝配合。为此，为了使管理人能够开展工作，有些法院出具了调查令。但由于调查令并末得到相关法律和司法解释的认可，有些单位对调查令本身的合法性以及管理人使用调查令的权利提出了质疑，要求出具调查令的法院到场，从而在事实上成为法院代管理人调查财产，造成了管理人角色的错位。

     (三)管理人自身的工作能力和素质参差不齐

     审判实践中，破产案件在人民法院审理的民商事纠纷中虽然仅占很小比例，但因该类案件往往涉及诸多法律关系和众多民事主体的不同利益，且矛盾极易激化，影响社会正常秩序，因此备受社会各界的广泛关注。管理人作为破产清算事务的具体实施者，法律赋予其很大的权力，是破产清算事务所涉及的所有利益冲突的焦点，在整个破产程序中管理人发挥的作用至关重要，因此，管理人应当具备必要的专业技能，负有与其专业知识匹配的谨慎、勤勉义务。但实践中，因为企业破产案件数量不多致使中介机构和个人普遍缺乏破产清算经验，担任管理人的人员的能力也参差不齐，有些被指派人员根本不具有破产清算的专门知识，以致对破产清算过程中遇到的问题常常手足无措，事事寻求合议庭的指导，导致法院工作量增加，司法资源浪费，清算效率低下，还难免使债权人利益受到损害。

      (四)随机指定管理人方式目前实践中存在较大争议

     破产管理人名册的使用，是指定管理人的具体方法，按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，应当采取轮候、抽签、摇号三种随机方式指定管理人。但承办破产案件的法官普遍反映，由于管理人队伍良莠不齐，导致随机抽取管理人具有不可预测性。抽到好的，工作开展顺利；抽到差的，则问题层出不穷，清算效率下降，法院工作量极大增加。此外，目前人民法院受理的企业破产案件数量较少，僧多粥少的现象极为突出，入册机构数量超过了破产案件管理人所需，如果对入册机构要求以破产管理人为主营业务，显然不能满足其自身生存发展所需。然而，如果对入册机构不做要求，又与管理人队伍职业化方向背道而驰。在这种情况下，不少法院对管理人采取直接指定的方式，但这种方式，即使履行了相关的审查程序，在利害关系人看来，也难免对法院工作产生暗箱操作之嫌。

     (五)管理人履行职责与人民法院行使审判权界限不明晰

     根据《企业破产法》的相关规定，一方面，管理人具有对外代表破产企业开展民事活动与诉讼活动，对内管理破产财产的独立法律地位；另一方面，破产程序作为司法程序，人民法院有权对破产管理进行干预和监督，以确保破产程序在司法指引和控制之下进行。因此，管理人和人民法院的关系面临着法律和实践的冲突。这突出表现在管理人独立地位体现不足，管理人履行职责与人民法院行使审判权界限不明晰。以此次调研的陕西安康中院审理的安康市金元化工有限公司破产案件为例，在审理该案过程中，法院做出(2010)安民破字第1-4号通知，通知对管理人在管理债务人财产过程中对债务人的日常开支和其他必要开支作如下规定：“开支在100元以内的，由管理人的负责人决定；开支在200元以内的，由承办法官决定；开支在500元以内的，由审判长决定；开支超出500元的，由合议庭研究或报主管院长决定，所有开支票据均由审判长负责审签后方可作为破产费用核销。”从以上案例中可以看出，法律规定的缺失，容易导致法院陷入繁杂、琐碎的事务管理工作中去。而且，如果法院介入过多破产事务的管理工作，一旦出现需要追究管理责任的情形，则极易将法院陷入尴尬境地。

     (六)管理人报酬的支付现状损害了管理人工作热情

     管理人在被指定的过程中没有主动权，一旦被指定的企业破产案件复杂而报酬低的，也不能以此为由辞去管理人职务，否则面临着5万到50万人民币的罚款，以及停止担任管理人一年至三年或者被从管理人名册中除名的风险。由于处罚措施严厉，管理人是不会选择拒绝履行职务的，但管理人可以在工作安排上优先完成报酬高的其他工作，而对报酬低的企业破产案件缺乏工作热情。尤其是目前管理人报酬多少的确定取决于最终清偿的财产价值总额，这就使资产状况差的企业破产案件，管理人的报酬缺乏最低保障。在无产可破案件中，管理人因无法拿到报酬，对破产清算事务缺乏积极性，致使无产可破企业通过破产清算程序退出市场的运行通道被阻碍。

     三、意见和建议

     (一)限制清算组管理人的适用范围，调整清算组人员构成

    我国是于1986年制定的《企业破产法(试行)》中开始在破产法意义上使用“清算组”概念的，以破产企业上级主管部门和政府有关部门指派的人员为构成主体的清算组，在破产程序中，事实上承担着各国破产法中破产管理人的职责。但是，正如前文分析，清算组存在专业性、职业性、中立性、责任能力的不足等弊端。为解决清算组制度的弊端，《企业破产法》引进了各国破产法通行的管理人制度，规定由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构或者机构中具备专业知识并取得执业资格的人员担任管理人，还原了破产管理工作的中介性、专业性、社会性等本质特征。但是考虑到新旧企业破产法适用的衔接、一些特别法的规定以及某些特殊案件的需要，《企业破产法》允许清算组担任管理人。但清算组为管理人的模式不应是指定管理人的主要形式，对由清算组担任管理人的案件必须严格限制，以免出现“穿新鞋走老路”的现象。如重庆高院就要求基层法院在任命清算组为管理人时，需报请高院同意。

     此外，按照《企业破产法》的相关规定，法院可以从编入管理人名册的社会中介机构中指定清算组成员。因此，在指定清算组为管理人时，法院应当克服清算组成员必须从政府部门中指定的旧观念，利用现行制度优势，由法院指定入册机构中的专业人员，令其专职从事破产管理的日常事务，实现专业人员与政府工作人员之间的功能互补和制约。

     (二)以管理人名册编制为依托，设立严格的管理人资格准入及考评体系

     目前经过三年多的使用，各地法院的管理人名册都进入调整时期，应当本着既有利于破产案件的顺利进行，又有利于培养专业化的管理人队伍的原则，以总量控制为前提，规定管理人资格准入的积极条件。首先，入册机构的数量应当与当地破产案件的受理总量相适应，以避免出现进入管理人名册的机构或个人长时间没有破产案件办理的局面，这也是管理人队伍形成的基础性条件。其次，要求入册的机构和个人拥有更高的专业素质。破产管理事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律问题于一体，不仅有大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务，对管理人素质、能力的要求应该说要高于一般的律师、会计师。再次，在破产程序中，管理人直接掌握着债务人的财产，其一举一动都关系着破产财产的安全，关系着债权人的利益，故入册的机构只有拥有足够的财产，才能有效承担其在破产程序中的民事责任。尤其是在目前中介机构执业人员职业道德水平及社会诚信度普遍不高的背景下，达到一定的资产规模，是机构入册的责任能力的必然要求。

     为了实现对管理人名册动态管理的目标，还应建立起对入册机构的考评制度。包括但不限于入册机构的业绩考评、差错通报等制度。由破产案件的承办业务部门，在无记名问卷调查债权人、主管部门、破产企业意见的基础上，对每个破产案件的管理人建立起评价档案，作为入册机构是否适格的依据。

     (三)建立在对管理人分级管理基础上的随机指定管理人制度

     虽然以随机方式指定管理人，在实务界提出了以该种方式确定管理人，不能根据具体案情选择合适的管理人，会给破产企业带来事实上的不公平的质疑。但是，以随机方式指定管理人体现了公开、公正、透明，杜绝暗箱操作等立法价值目标，在当前体制未尽完善、法官素质差别较大的情况下，可以有效地防止权力人的利益寻租，还是应该坚持的。在这种情形下，为了克服随机方式产生管理人容易造成的随机性过大、缺乏案件针对性的缺点，建议建立管理人分级管理制度，类似于国家对房地产企业的“五级评级体系”。通过对入册中介机构的办案数量、日常业绩考核、专业培训考核等资质情况的评估，划分管理人的资质等级，对于企业规模小、破产财产少、对社会经济发展冲击不大、社会影响有限的企业破产案件，可以在较低资质等级的管理人中选任。相反，对于企业规模大、破产财产多、对社会经济发展冲击大、社会关注度高的企业破产案件则从资质等级较高的管理人中选任。从而实现在管理人选任上的有的放矢，也有利于促进管理人执业水平的提高，推进管理人制度的良性发展，确保破产程序的公平公正。

     (四)在制定《企业破产法》司法解释的过程中进一步明确人民法院与管理人的职权范围

     目前，人民法院在破产程序中对管理人的某些工作出现的越俎代庖现象，一方面是由于旧破产法下清算组工作特点的惯性延续，另一方面也是因为《企业破产法》对人民法院和管理人权利、职责规定得过于笼统。为促成人民法院和管理人关系的良性发展，首先要区分二者在破产事务中的不同角色，突显管理人的独立法律属性，确定其独立履行职责的责任主体地位。在制定相关司法解释的过程中，通过明确授予管理人相应的权利，拓宽管理人活动的空间，正所谓“有位才能有为”，这不单是管理人自身性质的要求，也是培养一支成熟的管理人队伍的必然要求。例如，对于债权人会议如何分组、出具委托手续对外委托评估、拍卖机构等工作都可明确由管理人负责。当然，赋予管理人更多权利的同时，还应该丰富和改进人民法院对管理人的监督内容与处罚手段，从而使管理人以高度的责任感和紧迫感，周到细致、认真负责地履行《企业破产法》规定的各项职责，谨慎高效地处理破产事务。也只有这样，才能使法官从繁琐的日常破产管理事务中脱离出来，有时间和精力去更好地审理企业破产案件。

     (五)鼓励设立专门的破产基金

      目前法律只规定了管理人报酬的上限，对下限则没有规定。国外有部分国家既规定上限，又规定下限，如美国规定管理人报酬的下限为60美元，德国为500欧元。同时我们国家的管理人指定以随机指定的方式为主，法官在企业破产案件的分配上对管理人也不具有“肥瘦搭配”的权力。在这种法律环境下，债务人不足以支付管理人报酬的企业破产案件，对管理人而言，就丧失了工作的吸引力。同时，破产程序的一个重要功能是检验债务人是否存在欺诈，并通过撤销等手段追索债务人隐匿转移的财产。如果将表面上“无产可破”的债务人一律拒之破产程序之外，可能纵容债务人的逃债行为。因为债务人将财产转移得越干净，支付管理人报酬的可能性越低，而通过破产程序发现、追回债务人逃债财产的可能性也越低。这样将形成债务人逃债越彻底，债务人越安全的局面。解决这些问题，建立专门的破产基金就显得尤为迫切和意义重大。其他国家和地区解决这一问题主要有以下几种方法：(1)交叉补贴，即在有产可破案件中多收取费用建立基金，用于弥补无产可破案件的支出；(2)政府财政拨款补贴；(3)设置特殊的税收取得基金；(4)用法院收取的破产案件受理费补贴；(5)由各方利害关系人垫款。破产监管人国际协会调查了14个国家和地区的公司与个人破产实践，目前采用方法(1)和(2)的有六个国家和地区，采用方法(5)的有九个国家和地区，而方法(3)和(4)几乎没有国家采用。实践中，在统一的破产基金尚未设立的情况下，各基层法院已经在自己的能力范围内开始了设立破产基金的试点，如深圳中院从受理的企业破产案件最终可供分配的财产中提取一定的比例划入破产基金，以供无产可破的案件支付管理人报酬。现阶段这种做法值得在有条件的法院加以推广。

     (六)推动管理人协会的建立工作

     目前我国尚没有建立管理人行业协会，这对于管理人工作的宣传、管理人资格的考核和培训、管理人行业标准和操作规范的建立等等工作都造成了很大的阻碍。而很多国家和地区是设有破产管理人自治组织如管理人行业协会的，如法国于1876年已经成立了破产管理人的协会组织。考虑到管理人业务的特殊性与独立性，设立跨专业领域的独立管理人协会是非常必要和迫切的。对于这一点，经过《企业破产法》三年多的实践，应该说理论界和实务界都已达成了共识。但是根据1998年10月25日国务院发布的《社会团体登记管理条例》第三条规定：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，”而目前管理人行业协会成立的一个难以解决的问题，就是业务主管单位的确立。律师及律师事务所由司法部作为业务主管单位，注册会计师及会计师事务所由财政部作为业务主管单位，清算事务所仅需在工商管理部门注册就可以成立，没有相应的业务主管部门。由于管理人没有统一的行业业务主管单位，所以建立管理人协会首先需要解决的问题，就是对其业务主管单位的确定，对这一问题的解决，主要有两种观点：一是由最高人民法院、司法部和财政部共同协商确定由哪个机关作为履行审查同意职责的业务主管部门；二是由最高人民法院作为业务主管部门。因为在破产案件中真正负责管理人工作的是人民法院，从管理人名册的制定、管理人的指定到对管理人履职的监督乃至对管理人违规的处罚，都是在人民法院的工作下进行的。因此，由最高人民法院担任其业务主管部门也并无不当。但如果确定由最高人民法院作为管理人的业务主管部门，则其具体负责单位、职能范围、人员要求等工作都需进一步调研后制订方案。