摘  要：1990年国务院出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和2003年最高人民法院做出的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确做出规定，破产企业的划拨土地不属于破产企业财产，对于因破产而停用土地的，市县级人民政府有权无偿收回土地使用权，根据实际情况给予地上附着建筑等适当补偿。法律法规对土地权属做出了明确界定，但对于如何补偿地上附着建筑没有确定一个明确清晰的标准。大批的职工等待安置，如何安置，以何安置，如此重大的社会安定问题却没有明确的法律规定之，实践中的模棱两可的做法根本无法有效解决这一问题，权属再明确依然难以避免纠纷的发生。本文通过对实践中破产企业划拨土地处置做法的调研以及对现有法律规定不完善的分析，提出区别性地处置划拨土地的建议，以期对划拨土地处置问题的深入探讨有所裨益。

     关键词：破产财产；划拨土地处置；职工安置

     一、相关法律规定划拨土地使用权不属于企业破产财产

     1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条明文规定：第1款，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让；第2款，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。第3款，无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

    对该法律规定的理解有以下含递进关系的几点：

    第一，一旦划拨土地使用权人破产，该划拨土地当然归属于国家，由地方人民政府代为行使无条件收回权。破产企业不得将该划拨土地列入企业的破产债权。该意思只是为了强调划拨土地的产权归属。告诉破产相对人（破产管理人、破产债务人、破产债权人）不能对划拨土地动脑筋，为了少数人的利益随便处置。

    第二，如无城市建设发展需要和城市规划要求，划拨土地使用权可以不收回。强调国家收回土地的目的是为了城市建设的需要，是公益性的目的，即全民所有为全民所用。此处是为利益平衡的一种收回与否的取舍，为着相对更大的利益目的或收或不收。两利相较取其重。

    第三，一旦收回该划拨土地使用权，土地上有建筑物、附着物的，代为行使收回权人必须给予补偿。倾向于更大利益的收回决策也应当适当考虑到小利益的平衡，两害相较取其轻。

    第四，补偿限度：根据实际情况，适当补偿。

    2003年4月16日最高人民法院公布法释[2003]6号文《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》就划拨土地使用权的归属做出了明确界定。批复第一条规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产；在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”划拨土地使用权属于国家，有关人民政府有收回的权利。

    最高院[2003]6号司法解释明确规定划拨土地使用权不属于破产企业财产，但是，划拨土地往往是破产企业所有资产中最有价值的一块财产，尤其是当前，市场经济更是造就了土地价值的日新月异。破产企业其余破产财产价值通常不足以安置职工，而划拨土地作为企业最大的一块资产又不归企业所有，该如何安置职工呢。

    二、目前破产企业处置划拨土地的普遍做法

   目前我国企业破产改制的多为体型庞大的国有企业，这些国有企业资本结构老化，却占有大量社会人力财力资源，为了优化企业资本结构，建立完善企业优胜劣汰机制，推行国有企业破产改制。然而，国有企业破产面临最大的问题就是大批国有企业职工难以得到安置，这是个牵涉社会稳定的大问题，眼见内涵巨大财富的划拨土地却看似拥有实际上不能处分，职工的利益、企业的利益、政府的利益、开发商的利益均牵涉其中，破产企业划拨土地的处置成为了众人关注的焦点。

    目前我国国有企业破产财产处置的通行做法，依照的是1994年10月国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定。该通知第二条对破产企业土地使用权的处置做出如下规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”该条款并没有对企业取得土地的方式做出明确规定，只要是依法取得即可，也就是说无论通过出让取得还是通过划拨取得的土地使用权，均采取此种处置方式，其拍卖或者招标所得优先用于安置破产企业职工，剩余部分统一列入破产财产分配方案。该通知没有明确对划拨土地使用权是否属于破产财产做出规定，只是明确了处置方式。

     在这样的破产背景下，在这样的法律规定之下，如何既能保证划拨土地使用权的权属不变，又确保破产企业职工得到妥善安置，使企业资本结构在社会稳定的大环境下得以优化，实践中对于地上附着有房地产的通常采用以下这样的做法：在破产财产处置之前，由具有法定资格的资产评估机构对划拨土地使用权和地上附着房产分别进行评估，计算出差额比。然后将房产和土地整体拍卖，拍卖后按照事先评估的比例，由土地管理部门分取土地拍卖价值，房产的拍卖价值归于企业，用于安置职工，清算债务。按照1994年国务院通知的精神，土地拍卖价到达财政账户后，又会返还给破产企业，这样现实操作和法律结合。但这样的做法疑似规避法律规定，现在企业破产划拨土地处置在处分方式上有个转变：即在确定破产财产的界定范围之后，将土地房产评估，然后全部移交土地管理部门整体出让，出让所得由土地管理部门负责部分返还企业部分收归政府，再由财政部门通过政府扶持企业破产的有关批文，依据清算组的安置报告将土地拍卖款拨给清算组用于职工安置和企业债务偿还。

    三、质疑划拨土地使用的无偿性

    我国经济从建国至今经历了三个阶段：计划经济阶段、有计划的商品经济阶段和市场经济阶段。计划经济下，所有的生产资源的配置、企业的生产规模种类价格等都由政府指令决定，全部生产所得归国家所有，由政府统一分配。在国家百废待兴的时候，计划经济无疑是最适合中国快速发展、实现GDP快速增长、迅速摆脱贫困解决人民温饱问题的经济体制。计划经济体制在中国实行了三十年。计划经济下不允许企业自主经营，无需自负盈亏，企业是行政部门的附属物。计划经济不允许个性化发展，不允许个别人非常富裕，因此，计划经济的企业生产资料由国家提供，生产成果由国家分配，职工只需要按照既定计划完成各自的任务。职工都发着并不高的收入，但是，日常生活所需的各种生活资料都由国家统一分配，另外国家统一分配住房，统一管理退休。这在当今时代看来，无疑是极大的一种社会福利。企业建厂所需要的土地自然是作为生产资料由国家统一分配。那时的企业不存在民营和私营。全部都是国营，只是国营的形式不同。计划经济下，企业职工提供劳动，获得国家提供的住房养老等各项福利，国家获得企业生产成果，负责企业的日常运营或盈或亏，负责确保职工的生活温饱无忧。职工不需要靠企业的盈利来生活，不需要企业有资产来确保工作岗位不丢。

    自从进入市场经济后，市场成为主要的调配手段，企业适应市场竞争便能够存活，否则就要接受改制甚至破产。所有的生产资料市场化，企业通过自身优势获取生产资料。计划经济下的国企多因长期的计划经济运营模式，企业缺乏主动融入市场竞争和开拓市场的活力，职工长期依赖而缺乏创造性和主人翁意识，不能够适应新形势下市场经济中企业生存的要求，导致改制破产。但是，计划经济下的企业是没有自己的财产的，生产资料都由国家给予，真正属于破产企业自己的财产少之又少。对于国家给予的财产，国家要无偿收回，企业破产注销后企业消亡企业债务也归于消灭，但为企业奉献了大半生的职工，没有了工作岗位，没有太多存款，没有适应市场竞争的技能优势，却还必须要生活下去。国家在企业运行的时候，已经从企业生产成果中获得了许多财富积累，而职工除了基本的生活保障外，没有盈余和积累，而此时，国家要将企业最值钱的划拨土地无偿收回，并且继续用于出让，继续从中获利。土地是可以循环利用的生产资料，而职工的人生是不可以再重复的单线运行，留给职工的只有破产企业有限的生产资料，这是非常不公平的。

    距今依然沿用的1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定政府有权无偿收回划拨土地，但是对于地上附着物建筑物应当根据实际情况给予适当补偿。无偿收回却又要适当补偿，而又补偿标准不明。无偿收回和适当补偿本就是一对矛盾概念，如果“适当”的标准不仅仅是成本的限度，那么恰好证明了企业对划拨土地使用的有偿性。既然是有偿的，对于破产企业划拨土地的处置，就应当允许破产企业通过缴纳土地出让金的方式，将划拨所得土地转为出让所得，使之进入市场流通领域，而后将划拨转出让的国有土地使用权列入企业破产债权。因此，法律明确了收回权，却没有就具体如何补偿做出规定，这样的法律规定给实际操作留下了很多不确定性的问题和处理上的难点。

    我国物权法规定了地随房走原则。国家划拨土地上建造的用于职工生活的居民楼，经过国家的几次住房改革，都已由职工以优惠价购买获得房屋产权，国家现今要基于城市建设而收回土地，如何安置这样一批职工，房产今日的市场价与当时的优惠价早已不可同日而语。如何补？以什么标准补？从目前地方的拆迁补偿情况来看，总是出现各种各样的阻碍，被拆迁人存在诸多不满，说明了法律的不确定和不健全。

    四、地上附着房产的划拨土地的处置建议

    破产的国有企业多起步于建国初期，在1990年土地出让制度形成之前，我国的土地取得方式均是划拨取得。划拨土地上的房地产开发以合作开发模式为主要模式。房地产合作开发，主要是具有土地使用权、开发资质、建设资金的不同当事人之间的合作建房，是一种房地产开发的联合经营行为。经过县级以上人民政府批准的划拨土地上经主管部门批准进行房屋合作开发，可以采用联建公助建房，也就是俗称的集资房，也可以通过划拨土地使用权作为投资来进行合作建房，或者其他形式的合作。对不同情形的划拨土地上的合作开发，在企业破产处置时应当有针对性的加以处置。但不管以什么形式进行房地产开发，都只依据最终房产的产权归属，来区分划拨土地的处置。如此分两类：一类是产权归国家所有；一类是产权归他人所有。

    （一）开发房产的产权归他人所有的划拨土地处置

    1、联建公助 （又叫集资房）占用划拨土地的处置

    1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施后，土地使用权有偿出让制度才出现。在此之前，即城市化进程的初期，在全国土地使用均是划拨的情形下，出现了过渡形式的土地使用方式：房地产合作开发，即以不盈利为前提，为了解决内部职工住房困难，在划拨土地上，以政府支持并提供优惠条件和建房者之间的互助合作相结合产生。上海市市建委于1984年9月出台了《上海市联建公助建造住宅试行办法》，用以规范频频出现的联建公助行为。上海的联建公助合作建房模式在其他地区表现为集资建房或联营、合作集资建房。所谓的联建公助之“公助”和集资建房之“集资”实际是从两个角度讲的同一件事情，“公助”是合作开发中的政府作为合作一方提供土地划拨优惠条件，视之为公助，而“集资”是合作开发中的企业一方通过职工集资形式提供建房资金，此二者并不矛盾。这是初级阶段的合作建房行为，企业和政府合作由企业职工受益，带有明显的具体行政行为特征，但发展到后来，有偿出让土地制度出现后，这种合作行为发展成以盈利为目的的作为商品流通的房地产合作开发，纷争迭起。

    从不盈利的企业职工政府合作发展为盈利的开发商政府合作，这是纷争迭起的起因和演变渊源。不盈利时，为解决职工住房困难，国家将土地划拨给企业使用，那时企业属于国有，利润归国家所有，职工对国家负责；盈利时，通过改制或者破产，国家要甩掉包袱，企业被推向市场，职工被推向市场进入人才交流中心自由流动，划拨土地要收回，有偿给开发商使用。企业是原来国家的企业，让其破产或者改制，资产仍属于国家所有，但是职工不属于国家，职工是独立个体。纠纷症结就在于，在国家所有的原划拨土地上，有属于职工全部或者部分所有的房子。因房地一体性，房子不能脱离土地而单独存在，国家收回其所有权土地，便要牵涉到职工房子的消灭，物权受侵。但职工维护房屋所有权，则国家的土地所有权行使受限。两者权利纠缠到一起。

    笔者认为，当年合作提供土地的国家行为具有行政性，原国家和企业、职工属于管理与被管理的上下级隶属关系。国家与企业的合作建房行为带有福利性质，是种赠与行为，除了国家的福利划拨土地（属土地使用权无限期赠与）外，职工自己出资购买了房子，故享有独立合法权利。现国家要收回土地，必须支付同等对价，因土地使用权已赠与职工，属职工合法所有，可等同于出让土地使用权，那么土地的升值应归职工所有，国家要想收回土地，必须支付现有市场对价。即按照市场价对职工房屋进行安置。针对联建公助房，若非城市规划建设之必须，则绕开集资房，不动该处土地和房产，仅对职工失业给予安置补偿；必须重新规划的，则按照拆迁之时的市场价补偿。

    或者，完全可以由企业缴纳土地出让金而将划拨土地变成出让土地，从而列入破产财产债权，通过拍卖或者转让获得土地价金用以解决职工安置问题。即通过市场的手段来解决这一纠纷。国家收回土地的用途最终是为了进行其他建设或开发，国家支配的土地最终要归于其他企业支配，其他企业多数情况下要支付土地出让价金。依照现行通行的破产企业资产处置做法，国家收回的拍卖土地价金最终还是要拨付给破产企业用于职工安置和企业债务履行，那么反映到对价上，就是国家收回的土地价金一部分要用于破产企业职工安置和破产债权处置，通过这一土地流转，国家最终得到了土地出让金的一部分而非全部。土地最终还是进入了市场。

   2、以合伙形式、组建项目公司形式的房产开发使用的划拨土地的处置以划拨土地使用权作为投入以获得分利回报，这种合作方式是国家法律明确允许的。我国《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”国家土地管理局下发的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条规定：“对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨土地方式予以处置。”该条第4款进一步规定：本规定所称国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一年定期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让使用权的规定转让、出租、抵押。”因此，对于以划拨土地使用权作为投资入股的房产开发，遇到企业破产的划拨处置问题，通过土地的市场流转来解决。

    （二）房产产权归国家所有的划拨土地处置：改建直管公房的合作联营开发

    直管公房改建，指的是归国家所有的房产由改建人使用，使用人在使用管理期间对房屋进行改建，但改建后的建筑产权不变仍归国家所有，改建人仅依使用管理权而享有使用管理权范围内建筑的划拨土地使用权，但因不享有处分权，改建人不得处置该房地产。拆旧改建的直管公房，产权属于国家，房屋使用人改建需经主管部门即对应层级房屋管理局许可，并改建符合城市规划要求，经相应层级规划管理局批准，无需办理《建设用地规划许可证》。房屋使用人通过一系列的合法改建手续办理拿到改建许可。

    房屋使用人（改建人）同改建投资人签订联营合同，改建投资人出资，以获得改建后部分建筑一定年限的经营权为对价，改建人对改建后建筑享有使用管理权不享有产权。改建后的建筑仍然在划拨土地之上。改建人享有划拨土地使用权。这种联营开发情况下，一旦改建人破产，划拨土地该如何处置。

    破产之前，划拨土地使用权归改建人所有，破产财产处置之时，是否能够将划拨土地使用权纳入改建人的破产财产呢？还是由国家直接收回？笔者认为，企业设立条件之一，要有独立办公场所。办公场所无论租赁或者购买，均需要企业付出成本才能够获得。如果是租赁的办公场所，企业破产时，出租人成为企业的债权人，享有对租金的追偿权；如果是购买的办公场所，企业破产时，所购买的房产在没有他物权附加的情况下将被列为企业的破产财产，用于企业职工的安置、破产债权的实现等。也就是说，办公场所无论因何种形式存在，都是一种对价的体现，都是一种价值的存在，因此才被纳入破产资产处置之中。而改建人对直管公房无偿使用，企业没有支付任何对价，企业破产时国家收回无可厚非。因此，对于改建建筑下的划拨土地使用权，改建人不可以处分只能使用，即不得纳入破产财产进行处置。但对于联营合同中因投资而获得一定年限经营权的改建投资人来说，改建人破产但改建投资人的经营权期限尚未届满，国家要收回产权，但并不能因此而收回投资人的经营权。因投资人的投资已经物化为建筑归国家所有，国家亦应当承受联营合同中改建人的债务，即允许投资人继续经营直至届满，或者以其他形式支付期限未满的经营权对价。

    实践中，划拨土地上附着房产的情形纷繁复杂，使得在实际处置过程中对划拨土地的处置方式存在个体差异性。在此笔者只能很局限的罗列一二有典型特征的情形加以分析，作为对现有划拨土地处置的法律规定和实践做法的反思，以期对寻求我国国有企业破产划拨土地处置问题的妥善解决途径有所探索和拓展。

【注】梁楠，女，法学硕士，河南大鑫律师事务所主任助理。

            冯涛，男，法学学士，河南大鑫律师事务所主任律师，高级律师。