面对“逃废债”，美国并不依靠“政府协调”或者“财政兜底”来解决问题，而是依靠独立高效的司法体系、多方博弈的制衡格局形成对“逃废债”的有效制约和强力救济。

　　近一段时间，“逃废债”成为舆论热点。面对“逃废债”的种种腾挪手段，似乎现行法律法规对其无可奈何，甚至有时起到“推波助澜”的作用。不论是债权人还是媒体，似乎都把“破产”看作是债权落空、赖账者得逞的最不利后果。

　　其实，作为“契约精神”最后的守卫者，破产法装备了最精良的武器，拥有能刺穿几乎一切资产载体、撤销一切交易安排的强大力量，是惩治、预防“逃废债”最有力的法律武器。破产法的立法宗旨，首先在于保护债权人的正当权益，其次是确保分配程序的公平公正，最后才是给债务人“重新再来”的机会。

　　美国的市场经济发展了几百年，经历了若干次危机与萧条的洗礼，“逃废债”早已不是新鲜问题。面对“逃废债”，美国并不依靠“政府协调”或者“财政兜底”来解决问题，而是依靠独立高效的司法体系、多方博弈的制衡格局形成对“逃废债”的有效制约和强力救济。这其中，最有力、最重要的组成部分就是破产法规和破产程序。

　　1. 个别清偿撤销权

　　所谓“个别清偿 (Preference Action) ”主要指，破产程序开始前的特定期限内，债务人对部分债权人提前清偿债务或者为此类债务设置财产担保的行为。作为特别强调程序正义的国家，美国在其破产法中首先强调保障债权人之间受偿机会的均等性，规定破产法院可依请求撤销个别清偿行为的效力，追回财产或撤销不当担保安排。

　　该项规定包含三层目的：其一，杜绝因个别清偿行为而使部分债权人获益、其他债权人受损；其二，鼓励债权人以谈判沟通方式解决不良债务问题，而不是在破产前夜蜂拥到法院起诉债务人；其三，防止破产财产上被“秘密”设置担保权益，从而使部分债权人在破产程序中获得不正当的优先权。

　　比较有特点的是，在判定“个别清偿”行为时，美国破产法专门对与债务人存在雇佣、控制、亲属、合伙等关系的“内部人”规定了更为严苛的时间标准。如果对一般债权人清偿，可撤销的行为期限为破产开始前的90天；如果是内部债权人，则前述时限可扩展至破产前1年。

　　这种“个别清偿”可撤销的制度安排，从根本上颠覆了债务人与债权人之间的博弈逻辑。债权人不会因提前妥协而获得比破产清算更有利的经济后果，因此，不必面对“谁先妥协谁多拿钱”的囚徒困境；另一方面，如有少数债权人利用优势地位事实上获得了个别清偿，则其他债权人也可援用该项撤销权追回财产，从源头上遏制这种不公平现象。而且，为了避免错过时限，债权人更有动力尽早启动破产程序。

　　2. 欺诈转让撤销权

　　根据美国破产法相关规定，可撤销的“欺诈转让 (Fraudulent Transfer) ”主要包括四种情形：存在“逃债”恶意的“欺诈转让”、没有收取足额对价的“推定”欺诈转让、合伙制债务人向普通合伙人转让资产，以及设立旨在规避债权人追及的自益信托行为。

　　债务人是否具有主观恶意，是“欺诈转让”与“推定欺诈转让”的主要区别。如果能够证明债务人在转让资产时存在妨碍、拖延或欺诈债权人的主观恶意，则不论交易对价是否公允、交易当时债务人的资信状况是否良好，只要在追溯期限内，均可在破产程序中主张撤销。反之，如果交易对价过低，而且交易当时债务人本身的经济状况就不好，则不论其主观上是否存在逃债的恶意，均会侵害破产债权人的利益，因此可“推定”为“欺诈转让”，予以撤销。

　　对资产“转让”的具体实现形式，美国破产法给出了极为宽泛的解释，不但包括主动处置财产及财产权益等直接、自愿的行为，而且还包括设定担保物权、履行担保责任，以及承担其他不合理义务等间接、非自愿的资产转移方式。

　　特别需要强调的是，对于前三种情形，美国破产法规定的追溯期限为破产程序开始前的两年，而对于债务人以其资产设立“自益信托”的第4种情形，法定追溯期限则被扩大为十年。而且，所谓的“自益信托”并不要求债务人是唯一的信托受益人，只要债务人是受益人之一，而且信托的设立目的主要为保护信托财产免受债权人追及即可。这就是为什么在美国证券化安排中几乎没人将“设立信托”作为实现“破产隔离”手段的重要原因。

　　3.“自我变身”与“刺破面纱”原则

　　所谓“自我变身（Alter Ego）”是指股东与其投资设立的公司之间，在运营控制上不分彼此，在资产负债上严重混同，因此在法律人格上难以区分的情形，此时，公司俨然成为股东隔离经营风险的工具、成为股东的一种“自我变身”。而“刺破面纱（Veil Piercing）”则指对于符合前述情形的公司，应刺破其有限责任的风险屏障，让股东为公司的债务承担无限责任。所以，在破产法的语境下，“自我变身”和“刺破面纱”通常被一并提及，指向同一种需要股东为公司债务承担无限责任的情形。

　　“刺破面纱”本质上属于衡平法救济措施，并没有成文法依据，当事人只能通过司法程序、援引既往判例来主张权利。在美国伊利诺伊州的一则判例中，法官提出了两项测试标准：“其一，公司和其股东在利益和所有权上是否高度混同，以至于两者人格上的独立性已不复存在；其二，若坚持认定公司存在独立人格，是否会导致默许‘欺诈’或不公正的结果。”至于“何为欺诈”，美国的另一则判例详细给出了11种认定“欺诈”的标志性情形：

　　(1) 资本金不足，严重依赖股东借款等其他资金来源支持运营；

　　(2) 股东出资后未向其颁发股票或出资证书；

　　(3) 没有遵循公司章程等内部规章制度；

　　(4) 长期不分红，股东通过其他方式获取经营利益；

　　(5) 作为债务人的公司已资不抵债；

　　(6) 高管、董事只“挂名”，并不履行职务；

　　(7) 缺少会议纪要等公司运营记录；

　　(8) 资金、资产严重混同，公司与股东之间、关联公司之间，共用账户、共用办公场地、共用人员，“一套人马、几块牌子”；

　　(9) 利用公司资产支持私人开销；

　　(10) 关联企业之间没能保持正当距离，随意调拨往来款项；

　　(11) 公司仅充当控股股东业务运营的工具和外衣。

　　如果按上述标准严格审核，恐怕很少有中国企业能“全身而退”。平均意义上说，美国企业都比较重视内部规章制度建设和关联交易管理，这其实与“刺破面纱”原则的强力约束不能说没有关系。

　　4. “实质性合并”原则

　　所谓“实质性合并(Substantive Consolidation)”，可以作狭义和广义两种解释。狭义上讲，指在股东破产时，将公司的资产直接纳入破产财产范围，让公司为其股东的债务承担责任，也就是“反向刺穿”公司面纱；广义上讲，则可将之扩大解释为，在公司破产时，将其他关联企业的资产纳入破产财产范围，打破不同主体之间以独立财产制度形成的资产隔离屏障，将若干关联企业的资产负债全面合并，以合并后的全部资产为全部对外债务承担责任。

　　与“刺破面纱”一样，“实质性合并”原则也属于衡平法救济措施，并没有成文法条文作为直接依据，只能由破产法官依据法定授权自由裁量。同样是刺穿资产隔离屏障，两者在适用结果上有很大的相似性，但在法理上却存在明显区别。“刺破面纱”，是针对恶意利用“有限责任制度”的惩治措施，这种情况下股东往往把资本金不充足的“壳公司”当成抵御债权人追及的“挡箭牌”；“实质性合并”，则主要针对恶意利用“独立财产制度”的资产转移行为，此时最终控制人则往往把被合并的公司当成隔离破产风险的“小金库”或者“保险箱”。

　　一旦适用“实质性合并”原则，破产法院将会把资信情况良好的其他企业拽入破产程序，将这些企业的债权人追加为破产债权人，跟原有破产债权人一道就合并后的资产主张债权。由于不同企业之间的资产负债率往往不同，所以 “实质性合并”势必导致不同企业的债权人、股东之间重新划分财富，因而通常会遭到被合并企业、企业股东及其债权人在内的多方反对和挑战。

　　在美国破产判例中，形成了三种对“实质性合并”原则的认定标准。第一种标准仅关注关联企业之间的独立性问题，只要有充分事实证明企业之间存在严重的资产混同、控制权界限模糊等人格重合的情况，即可适用“实质性合并”原则，这其实与判断“自我变身”的标准非常类似。第二种标准则将是否会损害其他“无辜”债权人利益纳入考量范围，如果存在某些债权人完全是依赖于被合并企业财产的独立性才参与交易、形成债权的，那么破产法院就需要权衡利弊，只有在取得“压倒性理由”的支持下，才能实施“实质性合并”，这其实是给破产法官以一定程度上的自由裁量空间。第三种标准则采取了极度严格、审慎的态度，只要存在任何一个“无辜”的债权人，不论“实质性合并”能带来多大好处，都不能适用，完全没给破产法官留下任何自由裁量空间。

　　在上述第一种认定标准中，用于判断关联企业之间是否欠缺独立性的考量事项包括：

　　(1)区分、确认不同主体间资产负债的困难程度；

　　(2)是否原本就存在合并财务报告；

　　(3)资产和业务职能的混同状况；

　　(4)不同主体在利益和所有权方面的一致性情况；

　　(5)是否存在母公司担保或关联企业交叉担保的情况；

　　(6)转让资产是否遵循了公司内部规程。

　　即便在美国的司法实践中，“实质性合并”也是个非常复杂的问题。鉴于它的适用将直接否定公司的独立产权制度，可能破坏商业社会的基本法律逻辑，破产法院一般对其采取谨慎适用的态度。但是，既往判例的存在给所有的市场参与主体刻划出具体的行为规范，事实上起到了规范关联交易、制约“逃废债”的作用。目前在美国，不论是开展一般性关联交易，还是筹划复杂的结构融资、证券化安排，相关参与方大都会充分审视“实质性合并”风险，尽量规范每一个行为的细节、避免遭到主体欠缺“独立性”的挑战。

　　中国在2006年才有了真正意义上的第一部《企业破产法》，在制度完备性和司法能力方面，自然与拥有200多年破产法历史的美国不可同日而语。但是，我国破产法在“个别清偿”、“欺诈转让”等方面其实已有明确规定，只是在“刺破面纱”、“实质性合并”等方面尚有待司法能力的提升和司法实践的突破。

　　市场经济本质上是法治经济，经济体制改革的核心在于减少行政干预。不能在分配经济资源、决定市场准入时，呼吁撤回政府那双“看得见的手”，而在解决“逃废债”问题时，又寻求“有关部门联合发文”或者“地方政府带头”。真正能够从根本上解决“逃废债”问题的路径选择，在于提高破产程序效率、提升法官审判水平、加大判决执行力度，在于营造司法主持下的多方博弈格局。靠政府解决“逃废债”问题，只会印证“发债看爹”的正确性，造成市场机制的进一步扭曲。

　　破产法不兴，则“逃废债”难治。

　　作者：李力，北京大成律师事务所高级合伙人，南开大学经济学学士，北京大学法律硕士。主要执业领域为跨境并购、国际工程、项目融资、房地产信托及国际贸易救济。长期关注美国证券化及项目融资法律问题。