破产制度能有效清理市场经济中的信用垃圾

　　——访中国政法大学法学教授、破产法与企业重组研究中心主任李曙光

　　■我国破产制度长期失灵，其后果是“信用垃圾”的积累，导致交易费用高昂，交易主体没有稳定的市场预期以及债权人的利益得不到保障，限制了市场优胜劣汰的“创造性毁灭”作用的正常发挥。

　　■在供给侧改革中，制度的供给一定要跟上，经济改革的推动力最终来自市场对适应市场发展需求的制度的需求。经济发展中的矛盾及问题的解决办法必须在改革中寻找，供给侧结构性改革的重心在于提供市场化的制度供给。在市场化制度中，破产制度最为重要，是治愈当前经济中产能过剩顽疾的一剂治本良方。

　　⊙记者 高翔

　　破产法，被称为“市场经济宪法”，是对债权债务关系的一种文明的司法安排。资源的市场配置、公平竞争和优胜劣汰，都以破产制度为核心。

　　我国现行的《企业破产法》是由第十届全国人大常委会第二十三次会议于2006年8月27日通过，并自2007年6月1日开始实施的，到如今已正式实施9周年。

　　在中国政法大学法学教授、研究生院院长、破产法与企业重组研究中心主任李曙光看来，《企业破产法》在实施过程中并没有发挥其应有的作用，实施后全国破产案件受理数量不但没有增加，反而连续下降。相比注销、吊销这一行政化的市场退出方式，适用破产程序的企业比例是极少的。

　　李曙光曾亲历上世纪90年代那一轮政策性破产，又参与了现行《企业破产法》自1993年提出立新法的建议、1994年开始起草、2003年重新搭班子、2006年新破产法出台的全过程。

　　日前，他在接受上海证券报记者专访时指出，我国破产制度长期失灵，其后果是“信用垃圾”的积累，导致交易费用高昂、交易主体没有稳定的市场预期以及债权人的利益得不到保障，限制了市场优胜劣汰的“创造性毁灭”作用的正常发挥。而在新一轮的经济结构调整和出清“僵尸”企业的过程中，应提供市场化的制度供给——在市场化制度中破产制度最为重要——是治愈当前经济中产能过剩顽疾的一剂治本良方。

　　破产法是市场经济的宪法

　　记者：在东方文化中，破产是一个消极的词汇，与“债台高筑”、“倾家荡产”几乎是同义词，尤其是法律意义上的破产概念还未深入人心。在您看来，法律意义上的破产制度对市场经济意味着什么？

　　李曙光：债权人与债务人的关系，是人类社会最久远、最活跃和最基本的关系之一。人类社会自从有了商业活动以来，就有债权债务以及债权人和债务人的关系问题。借款和放款的行为发生后，债权人和债务人的关系就产生了。欠债还钱，天经地义，是一个基本的行为准则。而一旦债务人无力偿还债务，债权债务关系就发生变化了，而破产法就是处理无力清偿到期债务现象的最重要的法律方式。

　　破产法的本质，就是一种在司法程序主导下将无力清偿到期债务的债务人的财产，公平清偿给债权人，或者对债务人予以财务拯救的有秩序的、文明的商业安排。需要注意的是，这种司法性的商业安排不仅仅关系到债权人和债务人，卷入其中的利益方是众多的，包括股东、企业员工、管理层、工会、政府、律师、会计师等。而这正是破产法的复杂性所在。

　　市场经济，涉及市场准入、市场交易和市场退出，这就需要三个部分的法律结构：市场准入法、市场交易法和市场退出法。市场退出，是在市场竞争中的失败者退出市场或者司法救助的一种机制，主要就是破产法。这三方面的法律制度，组成了一个市场经济的运行体系。

　　我认为，在所有的市场经济制度中，破产制度是最为重要的制度，可以说是市场经济的宪法和基本法。债务的及时清偿，或者说债权的有效实现，是商业活动得以继续流转和市场信用的基础。如果一家企业已经资不抵债了，若不能及时清算，让一个净资产为负数的企业继续举债，事实上是容忍了无本经营的投机行为，蕴含着巨大的道德风险，对债权人也是不公平的。反之，如果对该企业破产清算，债权人未能收回的债权尚属法律分配给债权人承担的正常的商业风险。

　　假设，没有建立起以破产制度为核心的市场退出机制，信用垃圾就会积累，信用血管遭到堵塞，交易费用会非常高昂，交易主体没有稳定的预期，债权人作为市场的主要输血者，其利益就得不到保障。

　　记者：目前我国经济下行压力仍然较大，在经济结构调整的过程中，必然有大量的市场主体要退出市场，如何出清“僵尸”企业也是一个棘手的问题。您认为破产制度在其中能发挥什么样的作用？

　　李曙光：近两年我国经济面临新常态，经济增速下行，结构面临调整，国企利润下滑，产能过剩问题突出。这必然面临如何实现有效市场出清的问题，也面临着如何处置“僵尸”企业这一棘手的问题。

　　严格来说，“僵尸”企业并不是一个法学或经济学的专有词汇。我认为衡量“僵尸”企业的标准是：丧失了偿付能力，不能清偿到期债务，已经具备破产原因，达到破产法规定的申请破产的条件，但依靠借贷或政府补贴尚在持续运营的企业。

　　我认为，“僵尸”企业不仅仅会直接损害债权人的合法权益，从公司治理角度上说也损害了那些希望尽快摆脱债务负担、轻装上阵的股东利益。更为严重的是，会扰乱市场经济的交易秩序，持续产生信用垃圾，对经济结构和产能过剩行业的调整产生影响，潜藏着巨大的金融风险，也制约了金融改革、经济增长和经济转型。

　　在新一轮的经济结构调整和供给侧改革的过程中，一定要坚持市场化和法制化的原则。我认为在供给侧改革中，制度的供给一定要跟上，经济改革的推动力最终来自市场对适应市场发展需求的制度的需求。经济发展中的矛盾及问题的解决办法必须在改革中寻找，供给侧结构性改革的重心在于提供市场化的制度供给。在市场化制度中，破产制度最为重要，是治愈当前经济中产能过剩顽疾的一剂治本良方。

　　上世纪90年代中期，我们也面临国企改革的挑战，当时以政策性破产为主。此轮产能过剩结构性调整与“僵尸”企业的处置应该以市场化手段为主，我并不主张再来一轮政策性破产，应该严格按照破产法对“僵尸”企业实施市场退出，不能置破产制度与程序不顾，不能由地方政府直接插手干预破产程序，破产的程序要公平正义。举例来说，担保债权应该是优先受偿的，但上世纪90年代部分国企破产时优先偿付了职工工资，损害了担保债权人的利益，这种现象不能再发生了。

　　破产法失灵衍生大量信用垃圾

　　记者：现行的《企业破产法》实施已经整整9年了，颁布也已近10年。您认为《企业破产法》的实施效果如何？是否达到了立法目的？

　　李曙光：1986年我国通过了一部具有强烈的政府干预色彩的《企业破产法（试行）》，这部法律仅适用于国有企业。2006年，全国人大常委会审议通过了新中国历史上第一部市场经济的《企业破产法》。当时我在接受媒体采访时表示，这是中国的市场经济由初级阶段迈入中级阶段的标志性事件，是市场经济的基本法。当时我还预测，破产案件的数量会进一步上升。

　　但《企业破产法》实施9年了，从学者的角度，我认为这部法律在实施过程中并没有发挥其应有的功能，破产制度在我国仍然是失灵的，实施情况并不理想。

　　从数据看，2007年《企业破产法》实施后，破产案件数量不升反降。2006年，全国各地法院受理的破产案件尚有4253件，但2007年到2013年，全国企业破产案件受理数量分别为3817件、3139件、3128件、3567件、2531件、2100件和1998件。案件数量不仅较2007年《企业破产法》实施前要少，还呈逐年下降的态势，平均一个县级行政区划单位每年还办不了一宗破产案件。

　　如果把视野放宽一些，企业退出市场的方式有行政上的注销和吊销，以及法律上的破产。根据国家工商总局的数据，近年来，从市场退出的企业每年在70万-80万家左右，主要是通过行政上的注销、吊销程序退出的，与破产企业案件受理数量形成了鲜明反差。

　　注销、吊销的成本较低，且无须经过债权申报、债权人会议、破产宣告、变价和分配等繁琐程序。而破产程序能够妥善了结债权债务关系，充分保障债权人利益，实现市场经济信用，并由法院以公信力背书，但被适用的几率极低。以2014年企业退出市场方式的数据统计为例，全国企业注销数量为505866户，吊销数量为214130户，而全国法院一共审结的破产案件为2059件。

　　再从另一个角度看，我国应提供年报的企业应该有1700多万家，但真正向工商行政管理机关报送年度报告的企业仅有1400多万家。不报送年度报告的，事实上也是应该退出市场的。

　　反观美国，近十年来联邦破产法院受理的破产案件每年都超过100万件，2005年最多达到了200万件。2013年，美国上市公司申请破产清算或重整程序的企业有71家。在西欧发达国家，破产案件数量基本稳定在17万件以上。一个有意思的现象是，欧洲经济状况较好的国家，破产率比经济状况差的国家要来得高。以国家信用几乎破产的希腊为例，2012年西欧国家的平均破产率是希腊的14倍。这说明破产案件保持在一个较高的数量上，是有利于市场经济发展的。因为一个企业破产，意味着这个企业原本占有的市场份额和社会资源流向了更有竞争力的企业。

　　记者：企业破产难，原因何在？

　　李曙光：破产是一项系统性的工程，中国破产法难以实施的原因也是多方面的。我认为主要有以下几点：

　　第一，《企业破产法》本身是不完整的，只是半部——甚至半部不到的破产法。我国尚未建立起个人破产制度，而市场经济的主体不仅仅包括企业法人，也包括自然人（个人）。不论是企业，还是个人，都有债权债务关系要处理，而个人破产制度是一个主要的工具。西方发达国家之所以商业繁荣，一个重要原因是个人破产法的出现，否则债务人会由于缺乏债务清理机制而陷入债务泥淖不能自拔，再也没有翻身的机会。此外，诸如传媒、出版社、博物馆、公园、高校等事业单位，也是市场上的经营主体，也会产生负债，但能否破产呢？现行《企业破产法》是语焉不详的。因此，破产制度的适用范围并未与我国市场经济发展同步。

　　第二，地方政府干预企业破产。一些地方政府害怕破产案件带来社会不稳定，干预企业破产，地方法院受理破产案件难，直接造成了通过司法程序退出市场的企业数量远远少于行政手段的吊销和注销。一些地方政府还出于政绩需要，继续对企业进行输血，协调银行继续给“僵尸”企业放贷。这种帮扶措施，不但拯救不了企业，还占用了大量的社会资源，向市场释放了错误的信号。

　　第三，法院受理破产案件的积极性不高。破产案件牵涉到方方面面，法院的行政协调成本很高，尤其是国企破产，涉及职工、债务和维稳等考虑，法院需要协调地方国资、人保、工商、银行等部门；破产案件一般较为复杂，审理周期长，费时费力，法院内部的考核机制使得法官没有动力办理破产案件；破产案件对于债权清偿的执行很困难。

　　第四，市场上缺乏专业的队伍。关于破产管理人的选任，《企业破产法》规定可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。尽管有的法院建立了破产管理人名录并从其中通过摇号方式选取破产管理人，但政府机构主导的清算组却是实践中的主要模式，这就造成了破产程序的运转专业性不强，挤压了市场中介组织发挥作用的空间。此外，国际上一般是根据破产处置的市场效益或工时来收费，而我国破产案件的收费很低，往往是法院确定一个极低的固定收费（2万元左右），这严重挫伤了律师和会计师等专业人员的积极性。

　　记者：破产制度起源于古罗马法有关追偿债务的制度。英国、意大利等国家的破产法也有数百年的历史，但美国后来居上，成为破产制度最完善、破产现象最活跃的国家。美国的破产制度有何值得我国借鉴的地方？

　　李曙光：首先我想特别强调的是，美国破产法院的权力是来源于《美国宪法》的。《美国宪法》第一条第八款明文规定：美国国会拥有制定统一破产法的权力。美国的法律体系分为联邦立法体系和州立法体系，美国各州有自己的议会，可以制定适用于各州的法律。但《美国宪法》却将破产法制定的权力赋予了美国国会，而不是各州的议会。为什么？我们知道，企业的债权人往往是跨州乃至跨国界的，这一安排是为了保障贸易不会因为地域的阻隔而破坏，不会因为各州的分野而产生地方保护主义。

　　其次，是破产法院和法官的独立性、专业性和权威性。美国的破产法院是联邦法院体系的一部分，在财政、适用法律和人员上均具有独立性。破产法官的任期是14年，在这段时间里破产法官会一直审理与破产法相关的案例，而不是依据诸多部民事法律、行政法律和刑事法律等进行审判。长时间专注研究一部法律，破产法官必然对破产法律有着深刻的认识，长时间专注审判破产案件也使其对破产程序了然于胸。在美国，破产法院审理了诸如安然破产、通用破产、克莱斯勒破产等著名案例，而且由于破产法和实践高度关联，破产法官在学界享有很高的声望，也多次参与甚至主导破产法立法。

　　第三，美国破产法是非常全面的，囊括了破产清算和破产重整，不仅仅包括企业破产，还包括个人破产。1978年美国的《破产改革法案》是美国破产立法的里程碑，增加了第十一章，即重整。美国人逐渐认识到，一家企业由盛而衰，是有一个过程的，而破产作为一种司法保护可以挽救它，给它一个再生的机会。

　　修改破产法 完善破产程序

　　记者：《企业破产法》实施9年来，出现了与中国现行市场经济不相适应的一面。关于《企业破产法》的修改，您有何建议？

　　李曙光：我认为全国人大应该启动现行《企业破产法》的修改程序，尤其是要推动建立个人破产制度，以及完善金融机构的破产程序。现行的《企业破产法》仅将企业法人纳入适用破产法的主体范围，而未建立自然人的破产制度。在实践中，如果遇到自然人债务人全部财产不足以清偿债务时，均通过民事诉讼程序（主要是通过执行程序）解决该类纠纷。为了更好地发挥破产法的市场信用功能，全国人大应加快制定个人破产法。此外，现行《企业破产法》134条专条规定商业银行、证券公司、保险公司等金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法，但是目前还没有作其他详细的规定。

　　记者：与一般企业破产相比，金融机构的破产有何特殊性？完善金融机构破产程序的条件是否已经具备？

　　李曙光：银行有储户，证券公司有投资人，保险公司有投保人，金融机构破产的核心就是要维护金融稳定。而一般企业破产的核心问题则是保护债权人利益和企业价值最大化。

　　去年5月1日，《存款保险条例》正式施行，实行的是限额赔付，限额为50万元，能够为99.63%的存款人提供全额保护。存款保险制度建立后，银行业机构的存款人保护和风险处置已于法有据，我国金融安全网又多了一道有力的屏障。

　　银行业机构破产程序理论上的要素也已基本完备：存款保险制度将有效保障以存款人为代表的社会公众利益，存保的早期纠正及风险处置工具和央行的金融稳定职责相配合，可以解决银行机构破产最棘手的威胁金融稳定的负外部性问题。

　　我个人认为，在此基础上，如果还有少量机构在风险处置完毕后需要退出市场，就可直接适用《企业破产法》相关清算程序，单独制定《金融机构破产条例》的必要性不大。应该进一步加强存款保险的早期纠正和风险处置职能，进一步完善证券投资者保护制度和保险保障基金的职能，与央行、监管机构一道形成风险处置合力，明确《企业破产法》对金融机构的适用程序，尽快完善各类金融机构的有序清算程序。

　　记者：目前，我国法院破产审理慢的问题仍然普遍存在，一个破产案件审理2-3年是常事。关于改进破产审理程序，您有何建议？

　　李曙光：我建议引入庭外重组、预重整制度和简易破产程序。

　　所谓的庭外重组，是指陷入困境但有复兴可能的企业与其债权人之间以协议的方式，对企业进行债务调整和资产重构，以实现企业复兴和债务清偿的一种法庭外拯救手段。庭外重组可以适用债务减免、债转股、贷款、增资及并购等各种方式，充分尊重当事人的意思自治，并可避免公开的调查和外部监督，保护企业的声誉，有利于债务人和债权人在相关市场上维护市场信用，可以大大减少解决债务问题的总成本。

　　预重整的优势在于低成本和高效率，这在美国已是一成熟制度。首先，预重整能够降低整体管理费用，预重整模式一般很快就能结案，并且可以避免相关的诉讼。其次，破产前成立的债权人委员会可以继续担任破产程序提起后的债权人委员会角色，从而节约了时间成本和业务适应成本。最后，债权人在提起重整程序前必须就预重整计划进行谈判、起草并通过计划。这样申请重整后法院需要做的工作大大减少，成功的预重整案件必然比传统重整案件花费的时间少，而且成本也低。

　　而对于企业规模或注册资本在某个特定标准以下的企业，可以采用简易破产程序，节约债务人的破产成本。一家小企业，如果剩余财产也就值几十万，但破产要耗时2到3年，这样谁都耗不起。2000年我在洛杉矶法院旁听破产案件，9点钟进入法庭，12点40分结束，法官在3小时40分钟的时间里处理了95起破产案件。

　　当然，法院在破产案件中的角色应该更加独立，应该超脱于地方政府作出判断和利益抉择。我认为应该借鉴英美法系有专门的破产法院与破产法官的制度，使破产法院独立于地方和地方官员的利益，专业而认真地审理破产案件，承担起扫除市场经济信用垃圾的职责。

　　地方政府的政绩考核制度上也应该作出调整，不要对“破产”一词唯恐避之不及，认为辖内出现破产情况是对其执政能力的挑战。

　　最后，我们应该有一批懂得困境企业拯救技术的专家担任专业的管理人。在英美等发达国家，大型企业的重整重组，就有CRO（首席重组官）这种角色。在通用公司、雷曼兄弟公司等大型企业重整案件中，甚至底特律城市破产案中，CRO发挥了不可替代的作用。我们应该以开放的心态引入民企和战略投资企业家介入“僵尸”企业的拯救与处置中，这些专家应品行笃正、熟悉管理、了解市场，懂法律、能融资、会协调；既有创意思想又是谈判高手，还是降成本提效益的实干家。