陈夏红,法学博士,欧洲破产协会(INSOL　Europe)会员,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员　

　　□　陈夏红　

　　今年8月11日,最高人民法院将6月底发布的文件《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》加上“近日”后,在官方网站和《人民法院报》发表消息《在中级人民法院设立清算与破产审判庭》；与这条消息同时发表的,还有最高人民法院民二庭负责人就相关事宜回答记者提问的内容。

　　这个“答记者问”中回答了好几个问题,但我最关注的是该负责人对清算和破产审判庭职责的阐释。按照“答记者问”中的表述,清算和破产审判庭的职责之一,“是负责管理人队伍的管理、培训等相关工作”。这里的“管理、培训”,该负责人列举了三点:第一,强化破产管理人队伍建设；第二,做好管理人分级管理工作；第三,引入淘汰机制,加强对管理人队伍的监督。这些说法,倒是引起了我的深思。

　　首先,需要承认的是,在现行法律框架下,法院系统介入破产管理人事务,有其法律依据。我国2006年企业破产法中,单独设立“管理人”一章,首创破产管理人制度,并通过法院的任命、债权人的监督、担任破产管理人的资格等条文的规定,初步构建了我国破产管理人制度的雏形。尤其是企业破产法第22条规定,“指定管理人和确定管理人报酬的办法,由最高人民法院规定”。也正是基于此,最高人民法院在2007年4月4日通过了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》,这些规定于2007年7月1日与企业破产法一道施行。但从这些条文和规定,能否必然地解读出司法系统对破产管理人的管理职能,我心里略有忧疑。

　　我国破产管理人事业发展起步晚,是不争的事实。在1986年企业破产法(试行)及1991年民事诉讼法颁布后很长一段时间,我们并不存在“破产管理人”,而是“清算组”。而且,在国有企业的破产中,由于涉及方方面面的问题需要协调处理。

　　所谓“清算组”,主要成员基本都来自于地方政府部门,律师、会计师、清算公司等中介组织,反倒只能从事破产清算中辅助性、技术性的工作。也正是因为这种特点,在以往我们的破产清算案件能否顺利进行下去,几乎完全取决于地方政府的态度和决心。

　　更为不争的事实是,在过去十年中,最高人民法院以及各地法院系统确实为我国破产管理人队伍的壮大和事业的发展,立下了汗马功劳。2006年企业破产法及相关司法决定实施后,各省高级人民法院和相关中级人民法院都参与到各自辖区内的管理人名单编制,同时对破产管理人名单的编制程序、破产管理人的指定、破产管理人名单的更新等项措施不断完善。可以说,司法系统在过去十年的努力,在很大程度上决定了2006年企业破产法下简陋的破产管理人制度在实践中所能达到的高度。

　　然而,在我看来,功劳再大,并不意味着法院就当然有了“管理”破产管理人的权力。我们需要从法理层面理清这个问题。在破产案件中,法院是中立的裁判,而破产管理人则是代表债权人的利益,来确保破产程序有序运行的枢纽,法院与破产管理人之间并无行政上的隶属关系,而只有业务上的合作关系。通俗点说,法院是司法竞技场上的裁判员,而破产管理人和债权人、债务人则是破产运动场上的运动员。从这个意义上来说,破产管理人与法院之间的关系,绝对不能是一种“管理”关系,法院也不能既当裁判员又当运动员。这个道理其实很简单。如果把破产管理人等量代换成律师,就更浅显易懂了,就像司法行政机构与律师的服务之间,不具有直接的管理关系,法院与破产管理人之间也不具有直接的管理关系,这一点我相信不需要赘言。

　　就本质上来说,破产管理人终究只是一个提供高精尖破产服务的中介机构,而非包括政府、法院在内的国家权力机关的衍生组织。既然是社会中介机构,首当其冲便是自治。这正如律师。律师作为社会服务机构,其在全国有中华全国律师协会,而在地方也有各级律协作为自治机构。在我国现行情况下,尽管律协的自治程度、民主程度、为律师服务的程度都待商榷,但谁也不能否认的是,律协其本质上是自治机构、自我管理的协会,司法行政部门只是主管关系,而非直接的行政管理关系。从这个意义上,成立全国性破产管理人协会刻不容缓。我们确实需要把现在有法院行使的一部分有关破产管理人的权能,尤其是诸如破产管理人的培训、破产管理人的分级、破产管理人的淘汰和监督、破产管理人的推荐等移交给破产管理人协会。这样的话,既可以大幅度减轻司法系统的负担,让司法机构专注于破产案件的审判,同时也可以让破产管理人协会成为破产管理人的行业自治组织,进一步提高其专业程度和服务质量。

　　可是,破产管理人的自治,说易行难,成立全国性破产管理人协会可能还要面临现有制度的制约。按照国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第11条规定,申请筹备成立社会团体需要提交的文件之一,便是业务主管单位的批准文件。最近,民政部在其网站发布《社会团体登记管理条例》的修订稿并公开征求意见,其中关于业务主管部门批准这一条并没有改变。但对于破产管理人来说,企业破产法第24条规定,“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。按照这条规定,破产管理人包括相关部门和机构人员组成的清算组,也包括律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等社会中介组织。这些中介组织单独可能都能找到主管单位,但却无法找到联合主管单位；而没有业务主管部门的批复,设立申请便难言合法,更不可能被破格批准。这可能是全国破产管理人协会的倡议者们不得不首先要应对的法律瓶颈。

　　可喜的是,我们已经看到全国范围内,已有越来越多的城市,诸如广州、温州、无锡、济南等地的市级破产管理人协会,已在过去两年间克服万难,如雨后春笋般涌现出来,河北省还成立了省级的破产管理人协会。这些破产管理人协会在服务破产管理人、推动行业自治规范建设等领域,尤其在推动同行互助、设立破产清算公益基金方面,已经积累了宝贵经验。

　　我个人认为,司法系统与其言之凿凿地宣称自己对破产管理人的管理之权,倒不如做个顺水人情,以主管单位的名义出一份“业务主管单位的批准文件”,推动全国破产管理人协会尽早成立。