作者简介：刘经涛，北京市中伦律师事务所合伙人；王忠正，北京市中伦律师事务所律师助理。

　　前  言

　　全球航运业的寒冬仍在继续，被称为航运业“道琼斯指数”的BDI(波罗的海干散货指数)指数近年来持续低迷，其背后的根本原因是全球运输需求总体减弱，而航运业供大于求，产能过剩。2016年8月31日，航运业巨头——韩国韩进海运决定向首尔市中区地方法院申请破产保护，消息传出，全球航运市场发生巨大震荡。作为韩国最大的航运企业，韩进海运旗下拥有101艘各类集装箱船，总运力达到62.54万标准箱，是全球前十位的航运企业。然而近两年来韩进海运负债累累，亏损严重。此前，韩进海运的大股东韩进集团拒绝向韩进海运提供资金解决流动性问题，而后，债权方拒绝了韩进海运提出的自主重建计划。韩进海运的最大债权人韩国产业银行决定自9月4日起停止提供向其财务援助，最终导致韩进海运不得不寻求破产保护。

　　可以预见，从韩进海运宣布申请破产保护到法院作出相应裁定的这段时间内，韩进海运在全球各地的船舶、集装箱将面临被债权人扣押的局面，而进入破产程序后，管理人可能采取的措施是申请扣押地法院申请承认在韩国的破产程序为主程序，避免国外法院对船舶进行单独拍卖、清偿。这涉及到跨国破产案件中不同国家司法程序之间的沟通协作，客观上也对我国的跨国破产立法带来挑战。

　　一、韩进海运申请破产保护对航运秩序带来冲击

　　韩进海运申请破产保护的消息传出后，造成了航运市场的极度混乱。由于担心不能支付费用，许多港口拒绝韩进海运船只进港，且出现船只被港口拒绝提供进港、离港服务，形成对韩进船舶进行事实上扣留的局面。这对于各方市场主体均带来巨大影响。

　　对于货主来讲，一方面由于港口拒绝韩进海运的船舶进出港，导致无法卸货、交货；另一方面，由韩进海运所运货物可能被卸在中途港而无法继续转运，此时虽然货主在法律上有权要求韩进海运履行妥善安排转运、运输和目的港交货的义务，但事实上存在较大障碍。韩进海运破产保护的消息报道以来，笔者即接到大量的进出口商或货运企业的咨询，寻求救济手段。

　　韩进海运进入破产程序后，为韩进海运提供融资的债权银行受影响巨大。与海运业关系密切的银行贷款形式是船舶抵押贷款，作为抵押权人的银行应密切关注船舶动态，如果韩进海运的船舶在中国被扣押，被中国海事法院拍卖是大概率事件，抵押权银行应当关注中国海事法院的拍卖公告，依据海事法院确定的时间内及时申请债权登记，公告期届满不登记的，视为放弃在拍卖船舶价款中受偿的权利。

　　二、韩进海运破产管理人可能的救济手段

　　基于航运业自身的特点，如果韩进海运进入破产程序，其重要资产——航行于世界各地的船舶必然面临被债权人向世界各地法院申请扣押或拍卖的局面，必然涉及到破产法中的跨境破产问题，即韩进海运在韩国开启的破产程序同世界其他国家之间就韩进破产问题同其他国际的司法程序之间的承认与协助问题。为促进跨国破产领域各个国家的司法程序之间的相互承认与协调，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于1997 年通过的《跨境破产示范法》（以下简称“示范法”）具有广泛的影响力，目前已有41个国家共在43个法域通过了以示范法为基础的立法。示范法的目的在于加强跨国破产程序中国家之间的合作，公平而有效率地实施跨国界破产管理，保护所有债权人、债务人及其他相关当事人的利益。

　　在韩进海运进入破产程序后，针对其船舶在全球被扣押的现状，破产管理人可以向采纳了示范法的扣押地法院申请承认在韩国进行的破产程序为主要程序。根据示范法的规定，“外国主要程序”系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序。如无相反证据，债务人的注册地推定为债务人的主要利益中心。

　　一旦船舶扣押地法院承认韩进海运在韩国的破产程序为主程序，则在扣押地自动获得如下保护：停止涉及债务人的个人诉讼及个人程序、停止执行债务人的而资产、终止对债务人任何资产进行转让质押或作其他处置的权利。此外，一项外国程序得到承认后，法院可根据外国代表的请求，委托外国代表或由法院指定的另一人，分配债务人在本国的全部或部分资产，但法院要确信本国债权人的利益得到充分的保护。

　　因此，对于采纳了示范法的国家，韩进海运的管理人可以通过申请承认外国破产程序的效力，避免当地法院依据本国法律对扣押船舶单独拍卖、清偿。在过往的航运企业破产案件中，比如之前2009年的Samsun Logix破产案件中，其破产管理人即向采纳了“示范法”的英国、澳大利亚、美国、比利时等国家申请承认韩国的破产程序为主程序，获得前述国家法院的承认，禁止在承认国启动单独清偿程序。相信在韩进海运的破产案件中，其破产管理人亦会向采纳“示范法”的国家寻求承认，并禁止单独清偿行为。

　　三、韩进海运破产管理人将在中国面临司法困境

　　针对韩进海运申请破产保护的消息，我国诸多港口也采取了紧急应对，各大港口涉及韩进海运装卸作业已完全停止，上海港已拒绝接受韩进海运的集装箱进港，天津港出运的韩进海运船舶因欠款被天津港口当局扣留。可以预见近期之内，与韩进海运享有债权的债权人，将陆续在中国的各个海事法院针对韩进海运提出索赔，当然包括申请海事法院扣押、拍卖韩进海运的船舶。未来中国的海事律师及海事法官会投入相当的时间与精力处理韩进海运有关的债权债务纠纷。

　　对于债权人在中国进行的债务追索行为，未来韩进海运的破产管理人似乎难以在现有中国法律框架下寻求到其可以向采纳“示范法”的国家（比如英国、澳大利亚）的法院寻求到的承认与救济手段。原因如下：

　　在破产立法上，我国未采纳示范法，有关跨国破产问题也仅有一条原则性的规定。《企业破产法》第5条第2款规定，“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

　　根据该条规定，鉴于我国与大韩民国之间就跨国破产问题未缔结任何双边或多边关条约，因此目前我国法院主要基于互惠原则对韩国破产程序的效力进行审查，重点把握三不原则（不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益）。据此，如果韩国的破产管理人申请中国法院承认首尔市中区法院破产裁定的效力，需要证明其破产裁定不违反上述“三不原则”，或者向中国法院证明韩国法院曾经承认和执行过我国法院的破产判决或裁定在韩国的效力。从跨境破产的司法实践来看，笔者认为，韩进海运破产程序获得中国法院承认的难度较大。

　　韩进海运进入破产程序，如果其效力无法得到我国法院的承认，并不影响相关债权人申请扣押、拍卖船舶的权利。根据《海事诉讼特别程序法》的相关规定，我国海事法院根据海事请求人的申请对船舶进行扣押之后，如果扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以申请拍卖船舶。海事法院裁定拍卖后，通过公告、登记债权、召开债权人会议等程序拍卖船舶、分配价款。

　　破产法的重要价值在于，当债务人资产不能清偿全部债权人的债权的情形下，在法院的主导下，开启一个公正、透明的破产程序，统一解决所有债权债务纠纷。因而，禁止个别清偿、自动冻结个别清偿程序是各国破产立法的基本制度，这一点在《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》有充分体现。令人遗憾的是，正是基于中国《破产法》立法的缺陷而导致的跨境破产法律规则的缺失，使境外的破产管理人很难在中国法院申请到有效地救济措施。在此背景下，中国海事律师、海事法官的处理针对韩进海运的索赔案件，在破产法从业者看来，均属于个别清偿行为。对于个别债权在破产程序之外的清偿，会损害其他债权人的公平受偿机会，与破产法的基本理念相悖。正如英国枢密院在一起涉及纽约臭名昭著的Madoff旁氏骗局案引发的跨国破产案件（2015 AC 616）中所论，“允许被告获得比其他债权人更有利的受偿条件会违反基本的正义”。

　　四、航运业破产风潮给中国破产法完善带来契机

　　在全球航运市场低迷、运输产能过剩的情况下，除韩进海运之外，近年来大量航运企业接连出现破产重整风潮，由于航运企业的特殊性，往往存在船舶在多国被扣押的情形，需要在跨国破产程序中通过国家之间的协调、合作，实现债务人资产价值的最大化，使得所有债权人获得公平清偿。

　　不仅是航运业，中国过去30年的高速发展过程中吸引了大量的跨国投资，跨国企业集团的失败必然要求各个国家之间的司法体系之间在破产清算领域的协调与合作，建立本国法院与外国法院之间就跨国破产的协助与合作机制有巨大的市场需求。

　　反观中国，跨国破产立法尚未得到应有的重视。我国《企业破产法》第5条对于破产程序的域外效力的规定过于原则，且过分依赖于外国法院对于我国破产程序的承认与执行，管理人无法对债务人在国外的财产进行有效管理；而在承认或执行外国破产判决、裁定上采取严格的事实互惠判断标准，即只有外国承认或执行过我国的破产判决、裁定的情况下才认定互惠，该标准过于严格，客观上不利于促进国际合作关系的发展。

　　所幸，在近日召开的杭州G20会议上，中美双方认识到建立和完善公正的破产制度和机制的重要性，将会在破产法实施领域开展更多地交流。建议国内破产法从业者以此为契机，借鉴国际社会先进的立法经验，加强对跨国破产基本理论的研究，推动联合国示范法在中国的落地，对外国破产代表及债权人的地位与待遇、外国程序承认的条件及可能获得的救济以及国际合作等方面的内容进行完善与细化，从而构建与世界接轨的跨国破产法律体系。

　　破产法作为市场经济的宪法，意义重大。推进破产法的供给侧改革，正逢其时。