小编按：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十六条规定，“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产”。就此，“执转破”一时成为讨论的热门话题，然而在意见出台之前，法院执行难已成痼疾。执行难，难在何处？执行程序存在怎样的弊端？破产程序又具有怎样的优势？作者基于多年实务从业经验，从法官的视角，条分缕析，对执行难的路径选择予以分析论证。其先见，或许在无形中已经成为司法改革的助推器。

　　来源：郭瑞、江河：《破产程序：破解执行难问题的路径选择—以无财产可供执行案件为视角》，载《法律适用》2013年第1期，第68-71页。郭瑞，重庆市第五中级人民法院副院长；江河，重庆市沙坪坝区人民法院法官。

　　“执行难”问题一直是困扰我国司法良性运作的顽疾。在司法实践中，法院探索出“债权凭证”、“终结本次执行”等路径解决“执行难”问题。这些路径因着眼于“结案”之目的，不仅没有最终解决问题，反而使“积案”越积越多，成为法院不堪重负之累。特别值得注意的是，无财产可供执行案件中包括大量债务人为公司企业等商事主体的情况。在这些案件中，由于公司的经济活动范围远大于普通自然人，公司债务人往往面临诸多债权人，如不能得到彻底解决，将对经济发展，甚至社会稳定产生重大影响。在这个意义上，妥善处理该类执行案件在化解“执行难”等方面具有重要意义。本文重在讨论如何妥善解决债务人为公司企业等商事主体的执行案件，从另一个角度出发，为破解“执行难”问题做出努力。

　　一、问题的提出

    债务人无财产可供执行是“执行难” 的一大主要体现。司法实践一直在探索该类案件债务人的退出机制。颇具影响的探索模式是“终结本次执行”。按此模式，法院在一定条件下（如通过“四查”，即查债务人的银行、工商登记、车辆管理、房产权属登记，仍执行不到财产），可暂时终结执行程序，作结案处理。中央政法委和最高法院发布的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》中明确规定，法院采取法律赋予的调查手段，尽对债务人财产状况的相关调查措施后，可将相关案件认定为无财产可供执行的案件，裁定终结执行。由此可见，“终结本次执行”的做法在一定程度上得到了肯定和提倡。然而，这种做法是否最终解决“执行难”，尚存疑问。比如，如何界定“穷尽调查措施”就是一个具有争议的问题。

    司法执行中，当债务人无财产可供执行时，对债务人为自然人和公司法人两种情况存有不同的法律制度予以规范。单就公司债务人而言，我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务， 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清偿债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”由此可见，当作为债务人的公司不能清偿债务时，应通过破产程序解决债务纠纷。但实践中并非如此，据笔者所在法院初步统计，2007年12月20日至2011年12月19日被执行人为公司法人的“终结本次执行程序”案件有1135件（此数据尚不包括以“中止”等形式搁置未裁定“终结本次执行程序”的案件），其中共有316个不同的公司法人，所占比例约27.84%。相反，作者所在法院同期受理破产案件只有4件，仅占债务人为企业法人的终结案件的1.27%。据了解，笔者所在市的相邻法院也存在类似情况。该市法院系统（含45个中基层法院） 同期受理的破产案件也仅有292件，进入破产程序的企业所占比例极小。这些资不抵债的企业本应通过破产程序退出市场，却仍停留在“终结本次执行”程序中，债权实现久拖不决。事实上，很多本应适用破产程序的案件被法院以执行程序或参与分配程序替代，[①]“终结本次执行”的不当扩大适用成为“执行难”的重要原因之一。

　　二、司法实践中不当选择执行程序的弊端

    对本应适用破产程序的案件仍适用执行程序，主要存在三点原因：一是认为适用破产程序的成本较大，执行程序成本较小；二是认为执行程序能更直接的化解冲突；三是我国《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，被执行人确无财产可供执行的，应中止执行。该规定并未界定被执行人范围，对被执行人为法人的情形同样适用。这直接成为进一步将“终结本次执行”适用于公司法人留下了空间。其实，执行程序适用于债务人为资不抵债的公司企业等商事主体存在诸多弊端。

    （一）执行成本较高

    与认为适用执行程序成本较低相反，我们认为，针对无财产可供执行案件，执行程序比破产程序实施成本更高。其主要表现在协商成本、评估拍卖成本和公告成本等多个方面。首先，因多个债权人分别通过各自的合同，要求债务人履行债务以实现个人利益，会出现集体行动的囚徒困境局面。[②]债权人与债务人之间因不能平等协商，对财产的评估拍卖成为必然。第二，有的债权人尚未申请执行，他们无法得知债务人的财产是否被查封、扣押或冻结，这些潜在债权人能否参与分配还需要法院通过公告程序解决，而法院不可能对每一个执行案件都发布公告，通知其参与分配。即使进行公告，也因没有对公告程序的法定性要求，难以达到准确告知所有债权人的目的。第三，当多个法院受理不同债权人对同一债务人的申请执行时，多个法院会对同一债务人反复审查，或者由共同上级法院协调、指令处理，协调成本明显加大，造成司法资源的浪费。更重要的是，“终结本次执行”不能及时了结债权债务关系，当事人为此付出的成本会随之增加。

    （二）不利于缓解冲突

    司法执行程序实质上是实现债权人利益的一种程序，其最大化实现债权人利益的单向价值追求，在很多情况下不仅不能平息纠纷，反而易使矛盾激化。首先，在债务人已丧失完全清偿能力的情况下，债权人仍要求最大化的实现债权，如果债务人将所有责任财产清偿债权人，债务人将丧失基本的生存保障。特别是当债务人为具有“重生”条件的公司企业时，势必导致该债务人无法再“起死回生”。其次，当存在多个债权人时，债权人之间的利益均衡会因各自对效率的过分追求而被打破，使债权人之间矛盾激化。第三，当公司债务人无法清偿债务时，诸多债权人与公司之间的利益冲突会影响到社会利益。第四，法院作为公权力的代表以捍卫债权人的利益而直接介入当事人之间，站到了债务人利益的对立面，弱化了债务人对法院中立形象的信任。法院的执行行为在一定程度上也取代了债权人利益,忽视了债权人的意思自治，与债权人之间也形成冲突。本应由债权人自担的执行风险转嫁到法院身上，法院也成为矛盾主体之一。为此，法院往往采取“终结本次执行”的方式来掩盖实际存在的矛盾。同时，还运用执行分配制度以公平保护多债权人的利益。实际上，两种执行措施的运用都难以彻底解决债务纠纷，且存在诸多弊端，反而使执行难问题越发突出。

    （三）执行参与分配制度非刚性规定不利于规范执行行为

    有的法院为化解“执行难”，将执行参与分配制度扩大适用于公司法人等商事主体，如对“烂尾楼”的执行处置。该制度本为实现多债权人公平受偿而设计，但其与破产制度相比，仍存在不少缺陷。一是参与分配主体的有限性。只有取得执行依据或已经起诉的债权人方可申请参与分配，潜在的债权人利益无法保护。二是实施分配程序的随意性。由于各法院执行工作受绩效考核影响，以及“资不抵债”判断标准的差异，查扣到被执行财产的法院不愿接受“外来者”参与分配，致使部分债权人参与分配受阻。三是缺乏权利位阶性。其后果是在执行分配实践中行政色彩浓厚，为强势主体的不当干预留下了空间。如以维稳等各种理由，明确不同债权人受偿的顺序，可能导致财产分配不公。四是没有明确禁止债务人以逃避债权为目的的恶意清偿行为。五是未脱离传统执行体系，执行活动由法院大包大揽，当事人的参与性极差，权利主体地位被虚化。[1]六是可以执行程序终结方式结案，之后仍会恢复执行，并未做到案结事了。

    （四）“终结本次执行”方式积累矛盾

    “终结本次执行”属执行结案方式之一，但法院的司法统计系统仅从2011年开始才将“终结本次执行”单独统计，经过日积月累，有多少执行程序终结案件“家底”越发不清。实际上，程序终结并未做到“案结事了”，执行案件的久执不结使执行成本加大，特别是被执行人为公司企业等适用破产程序的商事主体，其往往涉及多个债权人，执行案件会成倍增加，也使社会上积累下了大量的不安定因素。同时，不断的恢复执行又使执行案件如同“滚雪球”一般越来越多。“终结本次执行”适用于债务人为公司法人的执行案件，本身也与我国《破产法》、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》的相关规定相悖。[③]

　　三、选择适用破产程序的优势

    适用破产程序能避免执行程序终结和参与分配制度的弊端，在缓解利益冲突方面也有更好的效果。因此，对债务人为公司企业等商事主体的案件，如符合破产条件的，应大力提倡适用破产程序，并在制度设计和成本激励方面予以鼓励。这样才能压缩不当扩大适用执行程序终结等久拖未结执行案件的空间，有利于缓解“执行难”问题。

    （一）破产程序实施成本较低

    现行破产程序已较旧破产法而言有了很大改善，其大大缩短了程序时间。如债权人的债权申报时间，原破产法规定为法定不变期限，而现行破产法赋予了法院在一定期限内自由确定时间的权力，有利于适时降低时间成本。又如债权人会议制度可协商分配财产，降低了对财产进行评估、拍卖的时间成本。另外，现在的破产管理人制度，将破产实施交由破产管理人完成，法院的实施成本明显降低。

    破产程序的成本包括破产管理费用等直接成本，以及生产资料在一定期限内无法流通，导致资本的浪费等间接成本。由于间接成本难以内部化[④]，实践中间接成本远大于直接成本。在涉及商事主体的债务人清偿多个债权人债权情况下，执行与破产程序的成本大小主要取决于程序时间以及债权人多少两个要素。正如上文所说，执行分配程序难以完全加入所有债权人，故当存在多个债权人的时候，债务人会参加多次诉讼以及经历多次执行程序。如企业资金为v，破产程序历时时间为a，通过执行程序完全执行完毕的历时时间为b,资产闲置成本为c(指代单位时间内的资产利率)，企业单位时间内的维持成本为d，共有p个债权人，则破产成本为M=vca+da，执行成本为N=vcb+pdb。当M﹤N，即M-N﹤0时，应当适用破产程序。M-N =（vca+da）-（vcb+pdb）= vc（a-b）+ d（a-pb）当p=1，即仅有一名债权人时，M-N =（a-b）（vc+d），因v、c、d、a均为正，所以两种程序的成本比较大小取决于程序时间的比较，即当a﹤b时，则M﹤N。当p﹥1，即有多名债权人时，M-N = vc（a-b）+da（1-pb/a）。如果破产历时时间短于执行历时时间，即a﹤b,则b/a﹥1，且p﹥1，则pb/a﹥1，da（1-pb/a）﹤0。又因a-b﹤0，所以vc（a-b）+da（1-pb/a）﹤0，M-N﹤0。由此可见，程序经历时间仍然是判断两种程序成本大小的重要因素，即当a﹤b时，则M﹤N。

　　由此可见，时间长短要素成为决定成本大小的关键。如仅涉及一个债权人，且债务人具有清偿能力时，执行程序时间较短。而在涉及商事主体为债务人，无法清偿多债权人债权时，再适用执行分配程序容易引起案件的久拖不决，现实中不断增加的恢复执行案件、“终结本次执行”案件即是重要表现形式，甚至也成为信访案件增多的原因之一。相较而言，破产程序一次性使众多执行案件得以清结，程序时间并不长于执行时间，所以成本也应低于执行程序成本。

    如果破产历时时间长于执行历时时间，即a﹥b时，若要使破产成本小于执行成本，则需vca+da﹤vcb+pdb，即a/b﹤(vc+pd)/(vc+d)。当企业资产很少时，假设v趋近于0，则a/b﹤p，a﹤pb。由此可见，在破产程序时间长于执行程序时间，且企业资产严重不足的情况下，要实现破产成本小于执行成本的条件是破产时间小于所有债权人所经历的执行时间之和，所以债权人越多，越能满足a﹤pb这一关系，越适合适用破产程序。当然，分配程序在一定程度上减少了多个债权人分别经历不同执行程序的可能，但其难以妥善解决实践中存在的多个债权人情形，反而可能增大法院成本或其他潜在债权人的受偿风险，所以分配程序对多个债权人所经历的时间成本要素并无太大影响。

    （二）破产程序实施规范且更利于缓解利益冲突

    法院公权力在执行中的过度介入，漠视了当事人的利益主体地位，加剧了利益冲突。破产程序体现出的公开性、自治性、专业化等特点纠正了利益主体错位的问题，使法院从矛盾中心中解脱出来。就多方债权人之间而言，破产法不仅明确各债权之间的清偿顺序，对权利进行排序，还以合作取代对立，通过重整、和解制度使执行各方能以互信的姿态重新调整自己的诉求，满足各方利益。此外，对涉及企业法人等破产适格主体为债务人的执行案件，尽快通过破产程序实现案结事了，有利于避免因为不断的恢复执行造成的时间成本增加，也使债权人能尽快公平受偿，盘活社会资源。同时也使当“死亡”的企业依法退出市场。

　　四、执行程序与破产程序之衔接与适用

    现代执行制度是一个包含执行程序、参与分配程序（针对自然人债务人）以及破产程序的执行体系。司法实践中执行程序的不当扩大适用，严重挤压了破产程序适用的空间，对执行案件的久拖不决也引发了对“执行难”的诟病。理顺程序适用关系重在解决两个问题，一是完善执行程序与破产程序的衔接问题，二是完善措施促进破产程序的适用。

    （一）关于衔接问题

　　在适用范围方面，我们首先应区分被执行人是否具有清偿能力，分别实现不同程序应有的价值追求。如执行程序更追求债务清偿的效率，而破产程序更注重债务清偿的公平。在此基础上，再分别对自然人和公司企业等商事主体适用不同的程序。如我国《破产法》仅适用于公司以及合伙企业等参照适用的主体，并不适用于自然人，所以债务人为自然人及其他组织的，只能通过执行程序予以解决。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第297条规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”由此可见,参与分配程序也不适用于法人。

　　在程序衔接方面，适用于特别主体的破产程序作为特别法规定， 应具有优先于其他程序适用的排他性。因此，可具体分两种情况进行衔接：一是在执行程序中，如当事人申请破产，则先中止执行程序，经法院审查不符合破产条件，驳回破产申请后，恢复执行。二是在执行程序中发现债务人（公司等商事主体）已无清偿能力，法院应告知债权人申请进入破产程序，并终结执行程序，通过破产程序尽快了结债权债务关系。

    （二）确保破产费用促进破产程序实施

    如债务人不能承担破产清算费用则终结破产程序，债权人付出的清算成本无法得到满足，势必影响破产程序的功能发挥。实际上，当企业负债达到一定程度时，应当申请破产，以保证债权人的权利。如《联邦德国股份公司法》明确规定，董事会发现公司高达基本资本一半的亏损，董事会必须立即召开股东大会。如果公司已无支付能力，董事会不得故意迟疑，最迟要在发生无支付能力情况3周后，申请破产程序或法院和解程序。同时规定如不申请破产程序，会被作为总债务人对由此造成的损失向公司负责赔偿，并会被处以3年以下的监禁。[⑤]法国民法典中的商事公司法也有类似相关规定[⑥]。

    我国《公司法司法解释（二）》第18条以及最高人民法院于2008年作出的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》[⑦]也提出公司有关人员因怠于履行清算义务，应向债权人承担连带清偿责任。我们还可参照国外相关规定进一步明确，当公司资产不足以清偿全部债务，且有效资产额低于注册资本金的一定比例时[⑧]，股东会须使公司进入破产程序，这笔有效资产将保障破产程序的推进。如公司剩余财产不能满足清偿破产费用的基本需求，告知债权人启动侵权诉讼要求股东等相关责任人承担赔偿责任。具体实施可由公司注册地法院管辖。在举证证明股东等人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失方面，实行过错推定，由股东等人证明其没有过错，否则即对债权人承担赔偿责任，以此激励破产程序的启动。另外，对于破产管理人费用问题，可建立地方管理人援助资金，以保证破产程序的顺利实施。

　　结语

    目前，执行程序及与其配套的参与分配程序的价值仅在于：当债务人财产足以清偿债务并且可以满足多个债权人诉求时，能够使债权人利益及时恢复至圆满状态。当债务人出现无可供执行财产时，上述两种执行程序仅能产生“终结本次执行”的效果，加剧了“执行难”问题。因此，司法实践中应注意限制执行程序的不当扩大适用，充分地适时运用破产程序，对化解“执行难”将起到事半功倍的作用。同时，也净化了市场秩序。随着破产制度的进一步完善，自然人及其他部分组织的破产也将成为可能，破产程序的适用范围还会有所扩大。

　　[①]一般存在两种情况：一种情况是不同人在不同案件中取得的执行依据，向同一法院分别申请执行同一债务人财产，执行法院启动参与分配程序执行，而不适时启动破产程序。另一种情况是不同债权人在不同法院取得的的执行依据，向不同法院分别申请执行同一债务人财产。 两种情况都在一定程度上造成破破产案件数量下降，执行案件数量上升。

　　[②]囚徒困境（prisoner' s dilemma）：指两个被捕的囚徒之间的一种特殊博弈，说明为什么在合作对双方都有利时，保持合作也是困难的。现实中涉及竞争等方面，都会频繁出现类似情况。

　　[③]我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清偿债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”

　　[④]外部性内部化是将经济行为带来的外部影响变为内部影响，从而消除外部影响，使经济运行在帕累托最优状态。

　　[⑤]《联邦德国股份公司法》第92条规定：“在发生亏损、资不抵债或者无支付能力时董事会的责任。1.如果在制定年度资产负债表或年中资产负债表时，或者是在按照义务进行判断时，发现高达基本资本一半的亏损，那么董事会就必须立即召开股东大会，并在股东大会上指出这一情况。2.如果公司已无支付能力，那么董事会不得故意迟疑，最迟要在发生无支付能力情况3周后，申请破产程序或法院和解程序。董事会不应故意迟迟不进行申请。”第93条规定：“违反该义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。”第262条规定：股份公司解散原因包括“根据决议的法律效力，这项决议使得破产程序因缺少与程序费用相适应的破产资产而遭到拒绝。”第401条规定董事会成员因在公司无支付能力或资不抵债时，不申请开始破产程序，会被处以3年以下的监禁。

　　[⑥]法国《商事公司法》第241条规定：“由于账册上已核实的亏损，公司的‘实际资本’变得低于‘公司资本的一半’的，董事会必须在批准出现亏损的账目后的4个月内召集特别股东大会，以决定是否提前解散公司。未决定解散的，公司必须在确认亏损的会计年度后的第二个年度终了时，如在这一期间内，‘实际资本’未能重新达到至少等于‘公司资本的一半’的价值，将其资本减少至少等于未能以储备金弥补的亏损额的数额。在上述两种情况下，股东大会通过的决议应按法令确定的方法予以公告。没有召开股东大会的，或者在应最后一次召集股东大会也未能有效进行审议的情况下，一切有关的人可要求法院解散公司。”

　　[⑦]我国《公司法》司法解释（二）第18条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定：“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任，其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

　　[⑧]可根据公司的经营时间确定该比例。

　　[1]《英国民事司法改革》，齐树洁，北京大学出版社2004年版，第479页。