郑志斌律师

　　法理学博士，中国投资协会常务理事，中投危困企业投资并购联盟秘书长。连续多年被钱伯斯评为中国破产法律执业排名第一级别律师，北京市破产法学会副会长。郑志斌律师是大成Dentons律师事务所北京办公室高级合伙人，从事破产重组法律职业已有20余年，是中国著名的破产法律师和破产并购专家，是国内从事公司重整业务最早也是最多的律师之一，同时也是北京市首批个人破产管理人，至今已承办过包括夏新电子、无锡尚德、海鑫钢铁、中钢集团、中国二重在内的逾百家在国内外具有重大影响力的企业破产与重组项目。

　　日前，工信部发布《钢铁工业调整升级规划（2016-2020年）》（以下简称“《规划》”），对于钢铁工业的产业升级进行规划，并对僵尸钢铁企业提出处理意见。然而实践中，化解钢铁企业的个体危机进而实现行业性的产能出清仍然存在诸多障碍，行业调整升级任务艰巨。

　　一、去产能定义模糊，各方博弈激烈

　　《规划》中对于僵尸钢铁企业表述为“连年亏损、资不抵债、扭亏无望，靠银行续贷等方式生存的企业”，上述概念应该说是清晰明确的。同时《规划》中指出，对于僵尸企业应“停止财政补贴，停止银行贷款，妥善安置职工，促其退出市场”，推动僵尸企业“应退尽退”。可见，僵尸企业的处理似乎也是明确的，一个字就是退。

　　但是《规划》也同时指出，“各地要结合自身实际确定僵尸企业和低效产能”，这一规定，使得僵尸企业的界定更加复杂化。钢铁行业存在劳动密集、上下游关联度密切等特点，一旦全部停产停业，对于当地的经济、金融环境乃至社会稳定影响巨大，加之钢材价格的波动上涨，各地政府在确定僵尸企业范围的过程中，往往会做出有利于当地实际需要的趋利决策。这种局面可能导致整个钢铁去产能的地区发展不平衡，地区性博弈严重，进而影响总体钢铁去产能目标的实现。

　　二、非市场化去产能方式的局限性

　　实践中，僵尸钢企的非市场化“退”，主要有“主动退”、“逼退”及“鼓励退”几种方式。非市场化的退出方式是指在产能过剩的大环境中，企业扭亏无望，持续亏损的情况下，部分企业选择主动退出市场，部分企业因环保等限制政策被迫退出，以及政府在结构性调整中给予钢铁企业退出奖补支持等情况。

　　非市场化退出方式，对于体量庞大的困境钢企而言，杯水车薪，力度不强。特别是对于钢铁行业，资本密集，市场化强度高，专业性强，社会影响大，所关联的上下游行业多，非市场化退出的内部动力不足，外部效果难以彰显，且无法经受市场考验。特别是，去年以来，钢材市场价格回暖，非市场化去产能手段困难巨大。今年虽然全国基本完成了计划去产能指标，但明年任务十分艰巨。

　　三、通过市场化并购重组实现低效产能退出

　　所谓“应退尽退”，这里的“退”，应指低效产能的消除，而并非单纯指企业作为法律主体的退出。我国钢铁行业产能过剩的主要矛盾除了低效产能绝对过剩外，主要还存在产业集中度不足，区域布局协调性不够，产品结构错配，企业治理结构不完善等诸多问题。只有通过并购重组，化解钢铁行业的上述矛盾，才可能化解钢铁企业危机，稳妥实现产能退出。

　　1、通过并购重组可以改变钢铁行业“小散乱”的局面，提高产业集中度，实现统筹产品结构、区域供给的调整。我国钢铁产业集中度不足，区域布局协调性差。“十二五”期间，前十家钢铁企业产业集中度由2010年的49%降至2015年的34%，民营钢铁企业具备一定规模的，数量就达到300余家，导致行业的低效、无序竞争。只有通过并购重组，提高产业集中度和市场影响力，进而提升行业整体经济效益。产业集中度提高，市场份额的扩大，产能的降低并非一定导致利润的下降，反而可能因为供给的减少，利润增加。所以，利益导向，市场驱动，使产能的降低成为市场主体的一种积极主动行为。

　　2、通过并购重组，可以实现资金、设备、人才、创新资源的合理配置，实现产品升级、自主创新。我国钢铁行业产品结构错配，产业转型升级力度不强，创新载体分散，资金、设备、人才等创新资源重复配置，产学研用协同创新不足，部分关键高端钢材品种还需依赖进口，导致产品结构相对落后，创新发展能力不强。通过市场化的方式并购重组，重新配置行业资源，立足现有龙头企业实施整合脱困发展，才是去产能的根本性解决方案。

　　四、钢铁行业市场化并购重组的路径

　　1、建立专门的钢铁产业并购基金。当前，由于国家宏观调控政策，钢铁行业的融资十分困难。为解决钢铁企业资金困难，应当专门设立针对钢铁企业资产收购、并购重组及相关周边产业投资的产业基金。基金投资者可以包括钢铁产业龙头企业、上下游优质企业、上市公司、财务投资人等，另外 ，从产业升级技术改造的角度，可以吸收日韩等国外专业基金。

　　2、充分与资本市场结合。通过资产注入、借壳上市等方式，实现钢铁产业基金及相关优质资产与资本市场的有效对接。资本市场在保障投资基金退出渠道的同时，可实现行业壮大发展，为产能出清后的钢铁企业带来更大的良性发展空间。

　　3、发挥互联网功能。钢铁产业链的服务应当充分结合包括互联网采、销电商平台，供应链金融、互联网物流等方式，提高资金、资源的利用效率，助力产业升级。

　　4、借力司法。在结构性调整的兼并重组中，除传统意义上的并购重组，还应包含司法重整这一并购模式。司法重整，是在企业无力偿债但又有复苏希望的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。司法重整相对于传统的并购重组，在钢铁企业的市场化退出中有争议解决、“多数决”机制、投资人风险化解等诸多优势。　

　　司法重整对于降杠杆去产能有一定的优势，但是也不能片面夸大司法功能。企业的重组再生，主要依靠商业的规律，遵循市场法则 ，司法只是外部调节工具和利益平衡利器。司法不能过度介入企业内在的运营机制。

　　此外，在市场化去产能的过程中，还应当正确认识破产清算的概念和功能，兼并重组并非一定优于破产清算，两种方式都是进行市场配置的一种有效手段。多兼并重组少破产清算的说法并非绝对正确。所谓破产清算，“破”的是法律主体，并不代表产业的必然退出，产业仍然可以在另外一个法律主体下继续存续，职工也可随着产业接续而得到安置；而不同的兼并重组模式，也会带来不同的社会效果，兼并重组也并非一定没有“阵痛”。因此，我们认为，不应简单的理解“多兼并重组，少破产清算”，并购重组和破产清算，作为市场调节的工具，没有优劣之分，应当结合不同企业和地域的实际情况，就产能出清的方式予以选择。

　　五、“去产能”中的司法权和行政权

　　市场化的退出中可能涉及司法权与行政权及相关政策的冲突问题。例如，通过司法重整确定下的交易结构，日后会不会因为政策性去产能而无法落实？政策性去产能所导致的钢铁企业主要资产价值降低，会不会在司法程序中对抵押权人的利益产生影响？因此，司法重整中，要考虑行政产业政策的导向，避免司法与行政的冲突 ，避免司法沦为利益主体对抗行政政策的工具，以实现司法与行政的有效衔接，平衡市场化出清中的各方利益，保障《规划》的相关目标能够如期达成。

　　总之，去产能是国家推动结构性改革，推动经济持续健康发展的首要任务，我们认为，除行政、政策手段外，应当有效结合包括并购重组、司法重整、破产清算在内的多种市场手段，同时运用多种金融工具和资本市场，在有效去产能的同时，实现行业长期稳定的发展。