北京市第三中级人民法院民六庭庭长周荆 王建军 摄

　　以下为演讲全文：

　　大家下午好，我非常荣幸能够有机会作为实务部门，我从事了十几年破产审判工作的法官，能够和大家分享有关执转破方面的法律问题，关于做好破产法理念的回归与重塑工作是作为处置僵尸企业的重点工作，也是整治僵尸企业的重要环节。在新修订的最高法院的民诉法在513—516条四个条文是构建有关了执行程序与破产程序相衔接的制度，9月份我有幸参加了最高法院关于执转破执行案件移送破产审查若干问题司法解释的研讨会。现在我们在全国的四级法院内部网上也挂着我们最高法院最新关于执转破司法解释讨论稿的最新稿。在这我觉得作为结合审判实践我想有下面五个问题值得我来和大家共同讨论和研究。

　　第一个问题我要跟大家分享的是关于被执行人管辖权的问题。大家都知道按照破产法的规定，我们债务人的管辖是由债务人的住所地来确定的，公司法和民诉法也同时确定了有关公司的住所地是以公司经常营业所在地或者主要办事机构所在地作为住所地。在破产案件中，问题主要涉及到公司的住所地，它是一个变态的，有可能跟公司的注册地址并不一致，我们是有赖于法官的自行发现，还是要依赖于我们债务人的异议权。我们都知道破产法并没有规定债务人对于管辖权的异议权，对一个法官来讲，当你接到了债务人的异议权的时候他对管辖权提出了申请，他提出，我的主要办事地点跟注册地址不一致的时候是否要通过裁定解决问题，这都是在立法中没有明确的问题。这个问题因为在实务中会经常碰到，所以我认为这个应该在立法中予以明确，对此我的建议是两个方面：第一个方面，我认为对于住所地的判断虽然是以法人的经常、主要营业办公地点所在地为标志，但是如果在债权人选择了我们有关的营业地点作为管辖法院的时候，这样的管辖权异议是应该成立的，这是一种解决方法。第二种解决方法，应该在破产程序下设立专门的管辖程序，对破产法中债务人所提出的管辖权异议权进行专门的审理，有两个思路。针对这个问题我们现在还放到执转破程序下。我们可以看到如果执转破的司法解释出台，就会出现我们的破产案件激增而审判力量不足的问题，所以我认为最高院也应该尽快处理要在有能力办理破产案件的基层法院和其他中院设置破产庭，以便于案件的审理。

　　第二个问题，我认为涉及准确把握中止执行的时间节点问题。按照破产法规定，破产案例受理之后才是开始中止执行对债务人的财产，根据新民诉法的司法解释，如果说当事人在法院征询了执行人或者执行人之一，或者被执行人的意见，可以把案件移送被执行人的住所地法院来审理，那么我们就会发现有这样的一个执转破的启动流程，这个流程就是执行员应该先行发现我们的被执行企业有符合破产法规定的破产条件的时候，那么这个时候是不是要暂缓执行分配。第二应该告知申请人是不是同意有一个移送。但是在这个期间我们的执行程序是要中止还是继续？我们都知道咱们国家的破产法规定的是当事人以受理主义为原则，也就是说只有在受理的时候才产生执行中止的效力，但是如果在执转破的程序下，我们不停止案件的暂缓执行，而继续对案件进行执行，咱们执转破还有意义吗？这是一方面。

　　第二个方面我们可以看到在破产的执转破程序下，最高院的司法解释又是这样规定，当当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，应该执行法院按照516条的规定进行执行分配，而企业法人的其他债权人申请参与分配的人民法院不予支持。也就是说通过这样的新的民诉法，它是要通过倒逼的机制对被执行人的其他债权人取消了参与分配制度。但是它的路径是什么？是这样的债权人要去被执行人的法院申请住所地法院申请破产，启动破产程序。那么我们知道如果说我们执行程序不停下来，这边的破产程序又是以申请主义不起到一个暂缓终止的作用，就产生了这边可能会加速执行，而这边它的执行也就是其他债权人的破产程序远远得不到保护。如果我们在破产的执转破程序下赋予了相应的执行中止的话，这是暂缓或者终止，就对我们的破产法带来思考，我们就应该适用的是一个申请主义原则，而不应该是在破产程序在执行程序下由于有执行员的自我的发现和识别，包括对申请人的告知，那么起到了对财产的暂缓执行的作用，而对其他的债权人去法院再申请破产的时候，执行依然进行这样的一个立法矛盾。这是第二个问题。

　　那么第三个问题我认为是涉及到要扩大有关的破产撤销权的受理范围，根据破产法的规定，人民法院受理破产申请的前六个月内，债务人具备破产原因，但仍然对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是破产法司法解释二又规定，债务人在经过诉讼、仲裁，包括执行程序，对债权人进行的个别清偿，管理人是依据破产法第三十二条规定如果要请求撤销权的人民法院不予支持，这两个规定我们可以看出来，但是这里面规定了债务人如果和债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。那么我们具体到刚才所说的执转破的程序下，在法院受理破产案件之前，相当的一部分债权人已经拿到了执行依据，那么在这个时候，如果他同意执转破了，但是执行程序不中止，那么在执行法院决定移交给破产法院进行破产审查的时候，一直到法院决定受理破产案件期间，债务人由执行转入破产的程序可以看到是在一步一步的推进，但是另外一方债权人也是在加快执行，而这样的一个执行通过蚕食着我们债务人的财产，但是又通过司法解释的除外情形不得撤销，这样的一个法律后果管理人是没有权利对债务人经过诉讼、仲裁或者是执行程序，对债权人的个别清偿进行行使破产的撤销权，这样就导致了已经启动的破产程序的债务人可能最后造成了没有财产可供分配。

　　刚才也说到的另外一个情况，本来立法是想通过倒逼机制让其他的债权人取消参与分配，启动破产程序，但是由于可能在利益的选择上，那么在执行程序下，申请执行人和被执行人，因利益驱动都不选择同意启动破产程序，那么这样的话按照民诉法的解释的规定，我们的破产执行程序就要继续的进行，这样的一个执行行为在另外一个法院，在审查破产的阶段，由于咱们执行法院的执行行为是不能被撤销的，不受六个月的限制，那么这样的话我们所涉及的由于法院的执行行为导致的个别清偿不被撤销，这是严重损害债权人的利益，我认为通过执行行为的债款给付，也是个别清偿行为，应该受到破产被撤销权的归置，从而保护有关的财产维护债权人的利益。

　　第四个问题我想跟大家分享的是有关破产财产的问题，因为我们都知道这个在实践中对如何界定咱们执行法院移送到破产法院的财产是有争议的，主要的争议在于到底是一个送达主义还是一个脱离主义，就说如果拍卖成交的裁定已经送达给买售人，以物抵债的裁定送达给执行人，是执行法院完成了转帐汇款现金支付，这个时候不应该列入到破产财产。可是脱离主义我们看到以最高院【2003】民二他字第52号文的规定针对原来的老破产法司法解释68条的批复上明确规定了，人民法院要针对被执行财产采取的相应执行措施，如果财产已经脱离了债务人的实际控制，就实际已经向权利人交付，那么该执行就已经完毕，这部分财产不属于破产财产。那么我们实践中可以看到大量的，很多的财产可能经过拍卖或者变卖，或者是通过执行行为已经在法院的账上，但是没有向被执行人发款，这个时候执行行为算不算完成？这部分财产属不属于破产财产？我们认为在这个时候，按照破产法的规定，应该是我们全体债权人应该公平的来售偿相应债务人的财产，这个时候不认为是破产人的财产的话，他侵害了咱们破产法的两个方面的基本规定。一个就是涉及到我们的不允许对债务人个别清偿的规定，第二是有关破产程序受理以后围绕着债务人财产的执行应该终结，毕竟这个财产没有发还给被执行人，执行程序是没有完成，如果视为已经交付，势必启动相应的执行程序，这样会造成一个利益的伤害。

　　那么还有时间关系，我本来还要跟大家分享一个关于完善不予受理的救济制度，我简单的说一分钟，救济制度我们都知道在破产法下，债权人和债务人对于不予受理的裁定是有上诉权，但是执行程序下，执转破程序下，由于现在的主体是由法院在征询了当事人的意见以后移送的，这样对于受移送法院作出了不予受理裁定的时候还是否具有上诉权，这个上诉权应该由是申请人、申请人还是法院所享有？我个人有两点解决办法，第一个依然应该赋予我们债权人，或者是债务人的上诉权，第二，应该赋予我们执行法院的异议权，具体什么样的方式还在实验中摸索，谢谢大家。