2017年1月20日，最高人民法院制定了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下称《指导意见》），《指导意见》为破产从业人员提供了丰富的案源，作为破产领域的从业人员，我们当然拍手称快。但是，从整个破产法律制度的健康推进角度来看，我们认为，在《指导意见》的执行过程中，面临着“空转”的巨大风险。

　　我们所说的“空转”，是指已经无力执行的案件，转入破产程序，历经无谓的程序消耗，最后以一纸终结裁定书告知债权人，清偿率为零。对于债权人而言，这种执行转破产就是“空转”。

　　一、执转破制度空转的原因

　　我们认为，在司法实践中，除了依法行使职权的要求外，法院的各个部门都会有自己的利益所在，例如追求高结案率、低上访率、良好的社会效果，避免案件久拖不决、投入工作量过大。正是由于各个部门自己的利益诉求，可能引发执转破的空转风险。

　　（一）执转破的目的之一——破解执行部门的执行难

　　最高人民法院杜万华专委指出，“如果破产制度真正落到实处，成为执行环节之后的独立司法环节，一个破产案件就可以消解若干执行案件。”的确，在破产申请受理后，以债务人为被执行人的执行案件应当中止，在法院裁定宣告债务人破产后，执行案件应当终结。

　　破产制度确实能使执行案件得以结案，执行部门面临不能结案的“执行难”得以化解。但是，对于债权人而言，其面临的执行难却并不必然随着破产案件的受理与终结而化解。

　　如果执转破仅仅用于化解执行部门的执行难，而非化解债权人的执行难，那么执转破就很容易陷入空转，对于债权人而言，只不过是被从一个部门支到另一个部门。

　　（二）执转破的目的之二——解决破产审判庭案源不足

　　2016年，最高人民法院下发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，破产审判庭如雨后春笋般在中级人民法院成立。但是，破产审判庭也面临着案源不足的问题。

　　在《指导意见》中，确定了执转破案件实行以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的级别管辖制度，其本质就是要解决中级人民法院的破产审判庭“吃不饱”的问题。对此，杜万华专委也曾明确指出，“将执转破案件主要交由中级人民法院审理有利于保障中级人民法院的破产案件数量”。

　　（三）执转破易于成为执行庭销数、破产庭凑数的工具

　　在执行制度的诸多创新中，有些制度出台的目的就只在于清理执行积案，让案件数量减少而不是彻底解决执行问题，例如，债权凭证制度、终结本次执行制度。

　　在破产审判实践中，也存在着避难就易以凑数的情形，例如，法院经常对能够正常清算的申请迟迟不作受理裁定，却积极受理无法清算的案件，因为无法清算的案件投入工作量少且易于结案。

　　杜万华专委指出，“近期，应当重点将无经营资金、无营业场地、企业管理机构和人员下落不明的企业以及有关当事人申请尽快移送破产审查的企业的案件移送破产审查。”实际上，上述案件属于财产无法支付破产费用和无法清算的案件，在实践中，基本上不存在实质性的清算活动即被终结。这种情况下，执行案件可以终结，破产案件数量增加，但是，对债权人而言，这种执转破就是空转。

　　二、“空转”案件后结果

　　“空转”固然有利于减少执行部门的案件压力，同时，也有助于增加破产审判庭的办案业绩，但这只能是看上去很美，如果出现“空转”泛滥，其负面作用却是深远的，具体表现在以下方面：

　　（一）债权人逐渐丧失提起申请的动力

　　对于债权人而言，执转破的过程中，不仅仅是案件由执行部门到破产审判庭这么简单，往往伴随着其它成本，如财务成本（律师费用等）、时间成本（破产案件的审理周期较长）、人力成本（派员参与破产程序）。如果付出成本，却发现最后“空空如也”时，其将失去对执转破制度的信任，在下一次法院释明时，其将失去提起申请的动力。一旦多数债权人失去动力之后，执转破便失去了活力，成为一纸具文。

　　（二）中介机构逐渐失去办理破产案件的热情

　　法院在受理破产案件之后，需要指定中介机构（也包括个人，但实践中绝大多娄是机构）为管理人，并由管理人负责破产事务。这些中介机构是以盈利为目的的，而在“空转”的案件中，其获利可能性非常小，即使是有些地区实行破产基金制度，能够给予中介机构的补偿也非常有限，往往不足以覆盖其成本。

　　如果“空转”案件泛滥，那么中介机构长期处于无利可图的境地，势必影响到其办理破产案件的热情。目前，由于部分地区的无法清算的破产案件过多，已经有部分中介机构不再参与法院摇号指定破产管理人活动了，如果“空转”案件大量进入且长期无法扭转这种局面，会不会让现在仍有热情的中介机构丧失热情？

　　（三）破产审判庭丧失处理疑难破产案件的能力

　　长期以来，破产案件的数量一直上不去，与法官办理破产案件的热情不高有关，由于此前法官既办理普通案件，又办理破产案件，且对于两类案件在业绩考核时并不区分。办理破产案件时间长、工作量大，显然不如办理普通案件“性价比”高。为此，最高人民法院采取了设立专业的破产审判庭、独立考核破产案件等举措，确实抓住了问题的关键。

　　但在破产案件中，同样也存在两类案件，“性价比”迥异，一种是正常清算的案件，其工作量非常大，一种是非正常清算案件，包括无法清算的案件和财产不足以支付破产费用的案件，其工作量非常小。对于法官来说，更愿意处理后者，但是，对于业务能力的提升来说，后者作用非常之小。

　　如果“空转”案件泛滥，估计多数法官会把主要精力放在“空转”案件上，而对于正常破产案件的投入相应减少。最终，破产审判庭的法官将丧失处理疑难破产案件的能力，这种局面又会与《指导意见》所设想的提升破产案件审判能力的初衷相悖。

　　三、如何避免“空转”案件的泛滥

　　“空转”案件的出现是不可避免的现象，但是，要避免“空转”案件的泛滥。为此，我们认为，在执转破的过程中，应当注重以下方面：

　　（一）以平等保护债权人利益为导向，进行公平清偿、全面追责

　　执转破运行的导向应当是平等保护债权人利益，并在此导向下形成公平清偿和全面追责的规则。

　　所谓的公平清偿，就是在执行程序中发现按照现有的规则，可能出现不公平清偿的结果（有的债权人获得清偿，有的债权人得不到清偿）时，启动执转破的程序；

　　所谓的全面追责，就是在执行程序中发现可能存在债权人进一步追究有关主体责任的渠道（例如要求清算义务人承担连带清偿责任），但在执行程序中无法直接认定责任或追加被执行人，启动执转破的程序。

　　我们认为，公平清偿、全面追责都是为了保护债权人利益，而不是为了解决执行部门的结案难和破产审判庭案源不足（当然，会产生这样的衍生效果），只有这样，才能实现执转破的真正价值，从而保障执转破有持续的“源头活水”。

　　（二）强化法院的义务

　　在执转破的过程中，决定执转破最后是否陷入“空转”的最关键的以下环节，需要强化法院的义务：

　　1、执行部门及时调查被执行人的相关财产信息（尤其是被执行人的财产在其它案件中被查封、冻结、扣押），如果没有充分的信息，债权人就没有申请破产的动力。对于该环节，《指导意见》并未涉及，在实务中，法院缺乏硬性约束，自由度过大。

　　我们认为，应当强化法院的义务，法院在收到执行申请时，首先应当调查是否存在执转破的可能性（如果同时存在对同一债务人的多个申请执行人，就有这种可能性），其次调查是否存在被其它执行案件查封、冻结、扣押的财产，再次调查有无其它可供执行的财产，如果上述均满足执转破的条件，法院就有义务向申请执行人告知并征求其意见。如果不强调上述义务，那么法院很可能是在无能为力的情况下才启动执转破的程序，势必导致“空转”。

　　2、执行部门作出移送决定后，能够中止对被执行人财产的执行行为，如果不能够中止，公平清偿就缺乏财产基础。对于该环节，《指导意见》中规定，“执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序”。

　　在实务中，对于破产审判庭的中止执行的通知，有些执行部门不予执行，而现行的规则并未有相应救济。我们认为，应当强化一个规则，就是如果执行法院拒绝中止对被执行人的执行程序，导致财产被分配的，该法院应有执行回转的义务。

　　（三）确保执转破的效率

　　在执转破的运作过程中，效率至关重要，因为被执行人的财产可能随时被拍卖和分配，如果执转破的效率提不上去，最终被执行人的财产已被分配怠尽，那“空转”现象就层出不穷。

　　在《指导意见》中，执转破要经历征询申请执行人意见、申请执行人申请、承办人出具审查意见、合议庭评议同意、执行法院院长签署移送决定、中级人民法院执行部门审核同意，执行法院才能向其它执行法院出具中止执行的通知。按照司法工作的运行规律，从启动到出具中止执行的通知，通常要三个月。在此三个月期间，可能被执行人的财产早已经被分配了，公平清偿的财产基础已然不存在了。

　　我们认为，一方面要强化执转破流程的效率，确保在最短时间内走完流程，《指导意见》中恰恰对于各个程序的时间没有严格要求，应当在之后的规则中予以补充；另一方面中止执行的通知能否再提前一下（比如在院长签署移送决定时即可作出），让申请执行人有一个稳定的预期，也让此后的流程有意义，不至于陷入“空转”。

　　（四）加强破产审判庭的执行职能

　　在司法实践中，债权人申请债务人破产的案件——如果债务人与债权人并非事先协调好——普遍存在管理人进驻和接管的难题。对于执转破的破产案件，破产企业通常是被动的，其情形与债权人申请债务人破产相类似，其抗拒破产的情形增加，仅依靠管理人无法实现对破产企业的财产进行接管、变价和分配，可能导致有财产而无法用于清算。

　　在目前的破产法律制度中，虽然理论上将破产程序定位为概括执行程序，但在规则设定上，破产审判庭并不具备执行的条件，导致破产程序空有概括执行之名而无概括执行之实。我们认为，应当强化破产审判庭的执行职能，并且配备执行的条件（如执行身份证明、法警等），确保执转破的案件能够顺利实现对破产企业的接管。如不能实现这点，案件转到破产程序，可能形成程序停滞、“空而不转”的局面。

　　我们希望，执转破程序在《指导意见》下发后，通过探索，不断完善，通过努力，不断落实，最终能够实现申请执行人、被执行人、执行部门、破产审判庭、中介机构共赢的局面。