作者简介：

　　刘敏，最高人民法院民二庭审判长、高级法官、第一巡回法庭主审法官、全国审判业务专家、中国人民大学法学博士。

　　兼职：北京大学法学院特邀研究员、中国人民大学客座教授、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员、全国法院“法官教学师资库”教师、国家法官学院兼职教师、最高人民法院讲师团成员。中国商法学会理事、中国注册会计师协会破产清算专业指导委员会委员、北京市破产法学会副会长。

　　主要研究方向：公司法、破产法、合同法、担保法。

　　1992年至今先后在最高人民法院经济庭、民二庭、第一巡回法庭从事经济、商事审判工作，审理了大量经济、商事二审、再审和请示案件。参与起草了《关于适用〈公司法〉若干问题的规定》（一）、（二）、（三），《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于适用<企业破产法>若干问题的规定》（一）、（二），以及《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等司法解释司法政策共计24件，其中作为执笔人执笔起草9件（均公布实施）、作为负责人主抓起草7件，作为参与人参与起草8件。

　　专著：《实践中的商法》、《公司解散清算制度研究》。参与撰写《关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》、《关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》、《关于企业破产法司法解释破产管理人制度和新旧破产法衔接理解与适用》、《关于企业破产法司法解释（一）（二）理解与适用》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定的理解与适用》、《关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》、《物权法》、《侵权法》等近二十部书籍。负责编辑《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》、《中国商事审判年鉴》、《商事审判指导》、《公司诉讼案件审判实务精解》、《买卖合同纠纷》、《借款担保合同纠纷》等数十部书籍。在《人民司法》、《法律适用》等刊物发表上百篇文章。

　　一、与破产法发展密切相关的三项改革举措

　　（一）立案登记制

　　我们在起草《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《企业破产法司法解释一》）的时候，已经通过相关的规则提到了立案登记制的问题，但当时最高人民法院还没有出台立案登记制度的规定。《企业破产法司法解释一》第七条规定：“人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入企业破产法第十条规定的期限。”这个受理程序和立案登记制度比较接近，它是针对法院对当事人提交申请置之不理的现象才设立的规则，和我们现在说的立案登记制度的目的是不谋而合的，但是，恰恰在实施立案登记制后，实践中很多法院把破产案件排除到了立案登记制的适用范围之外。我们原来一直在关注这个问题，在我们写的报告中，有立案登记制度和破产案件受理如何有效衔接的研究，但听说很多法院专门把破产案件立案登记和我们现在司法改革中的立案登记隔离开来。为什么出现这种问题？看来，立案登记制是一个很大的问题，需要我们进一步的研究。

　　（二）集中管辖

　　我们破产审判最早的集中管辖是在深圳中院。深圳中院很早就设立了专门的破产审判庭，深圳的破产审判工作走在全国前列，出了很多经验和成果，这与他们的专业审判庭的设置和专门人才的配备是有关系的。深圳地区所有的破产案件都纳入到深圳中院来审判，有专业法官、专业人员做这项工作，这样力度就不一样，效果也非常好。

　　关于集中管辖，最高人民法院这几年也在呼吁和推动。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》（法发〔2015〕3号）要求“探索设立跨行政区划的法院”，明确提出“将铁路运输法院改造为跨行政区划法院，主要审理跨行政区划案件、重大行政案件、环境资源保护、企业破产、食品药品安全等易受地方因素影响的案件、跨行政区划人民检察院提起公诉的案件和原铁路运输法院受理的刑事、民事案件。”这里我们有意将企业破产案件写到了文件中，写进去的同时也在考虑能不能在各地区都有一个集中管辖破产案件的中院出现；如果有的话，可能就有人重视，有人研究，有了问题就知道怎么想办法解决。所以集中管辖是一个需要领导决策的问题。

　　2015年6月初，重庆市第五中级人民法院出台《企业破产案件集中管辖的规定(试行)》,明确破产案件集中管辖的基本原则、程序规则以及形式要件等问题,这是重庆五中院被最高人民法院确立为全国破产试点法院后探索制定的第一个规范性文件。重庆五中院集中管辖的总体原则为依法、及时、专业化及有利于维稳，辖区内重大、复杂、疑难企业破产案件原则上由重庆五中院集中管辖、审理。针对案情简单、案发地域以及维稳工作需要等因素，确立可指定基层法院管辖的变通处理方式，调动辖区两级法院的积极性，形成试点改革的整体合力。我觉得这是很好的举措。虽然重庆破产案件还不多，但有这种探索和开创的精神，我们的“破事”就有希望。

　　当然，是否集中管辖，可能也要考虑各个省市的具体情况。比如北京，如果都放在一个中院可能案件太多，但可不可以考虑都放在中院？对中院辖区内所有的破产案件都由中院设立专门的破产案件审判庭来管辖？如果可以，很多问题就可能都迎刃而解了。我们一直在呼吁破产案件审判的专业化和专门化，包括在2013年的“中国破产法论坛专题研讨会”中，就已经有人提到成立破产法院。有这种超前的想法很好，既然专业庭成立这么多年，是否可以成立破产法院？这确实需要我们更进一步研究和思考。

　　（三）执破衔接

　　最新的民事诉讼法司法解释第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”第五百一十五条规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”这就是我们所说的执行转破产的规定，这是在最高法院多个部门的共同努力下花大力气写进去的条文。

　　执破衔接的规定在实践中如何操作呢？执行转破产可以解决两个问题，一个是解决执行案件终结难，另一个是解决破产案件受理难。实践中，执转破需要执行庭往外移送，这就涉及到执行部门是否具有移送的动力。原先大家分析，执行部门应当希望积极推行执转破，解决执行案件终结难的问题，但通过我们的调研发现情况并非总是如此。我不清楚执行部门对这个问题怎么看，不同人有不同想法，但执行转破产，首先是执行先往外送，破产庭再接，这才可以衔接起来。如果执行部门不移送，这个条文也落实不了，所以送的时候有不同想法，做法也会不一样。送的时候还有重要的前提条件，那就是符合破产条件经申请执行人或者被执行人的同意，执行部门才可以往外移送。“经同意”这三个字需要解读，什么是经同意？是明确表态？还是说没有人反对就是同意？存不存在默示同意的可能？这些都是问题。所以说什么是“经同意”，是需要认真理解的问题。其实，这句话写进来也不是我们最初的本意，在民诉法修改时，我们就呼吁把依职权转破产写进去，依职权就不需要当事人同意了，开始是这样的思路。在民诉法修改时，到了三审稿就加不进去了，来不及了，而且也确实兹事体大，对破产申请和受理必然是一个很大的改变，所以没有加进去是一个遗憾。后来到了民诉法司法解释的起草，我们继续努力，就是现在大家看到的结果。条文规定存在很大的解读空间，就看我们实践中能操作到什么程度。

　　与此相关的是对参与分配的限制适用的规定。新民诉法司法解释把参与分配制度明确限定为被执行人是自然人和其他非法人组织的情形，这个限定非常必要。因为在新的民诉法司法解释起草中，执行部门主持的参与分配的司法解释也在同步进行，执行部门将原先参与分配制度中特定情况下适用企业法人这条去掉了，这是一个进步。

　　前面提到，执破衔接需要相关当事人的同意，如果不同意怎么办？新民诉法司法解释第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”司法解释在此贯彻了先来先得原则，这个变化非常有意义，可倒逼排序在后的相关权利人主动申请破产。换言之，如果你要获取一些利益，最好的方法就是主动向法院申请破产，然后阻绝个别清偿，这个变化非常好。所以说，虽然在依执行转破产的条文起草中，“经同意”这几个字是不情愿的一种写法，但刚才说的通过参与分配制度把后门堵死的方式，应该说可以起到一定的推动作用。我相信，今后执行转破产的案件数量会增加。我们统计应当破产而没有进入破产程序却在执行庭挂着的案件至少几十万个，未来能不能都转过来，我们拭目以待。

　　执破衔接的通道一旦打开，破产审判的工作量会急剧增加，紧接着就是我们的队伍建设问题、机构设置问题，也包括管理人的队伍培养问题。此外，执行转破产中，还有可能大量转破产的案件都是债务人没有财产可供分配也就是我们常说的“无产可破”的案件，或者很多“人去楼空”无法清算的案件。对这些案件的处理同样要谨慎对待。我们一再强调破产案件无小事，每一个企业作为一个市场主体，从出生到存续、到死亡，进行了这么多的商事行为，一个主体的退出，要进行从出生到最后行将死亡整个过程的审查和审计，每一个破产案件都是简单的案件。即便我们现在提“繁简分流”，我们也要注意到，有一些案件可能真的简单，有一些可能只是看似简单实则复杂，一定要区分好，不是“无产可破”、“人去楼空”的案件都是简单案件。关于“无产可破”的案件，我们不能简单裁定不受理或者裁定受理后就匆忙裁定终结，进入程序后一定要认真的调查，看看是真的“无产”，还是假的“无产”，要充分发挥管理人追收财产的职责，运用好破产撤销权、无效行为、出资义务加速到期、人格否认等制度。有时候，恰恰是“无产可破”的案件最难办。关于“人去楼空”的案件，对于这种“植物人”公司，哪怕经过管理人和法院的积极作为最终仍然是无法清算，破产程序不得不终结。同时也一定要注意哪些相关主体的责任不能免除。《公司法司法解释二》对无法清算的案件终结后的追责问题做了规定，通过连带责任来解决债权人利益的公平保护问题，所以在终结破产程序的裁定书中应当要有一个指引，哪怕将来实体诉讼中对是否应当由相关主体承担无限连带责任依然存在争议，也应当在裁定中告知有关权利人可以依据相关法律向有关主体继续追究，至于判不判责任，判多大责任，实体案件中再定论，这是我们破产法官特别需要注意的，依执行转破产的案件中可能会大量出现这种情况。

　　二、破产重整的疑难问题分析

　　（一）重整制度的本质和重整理念的变迁

　　重整是破产法下的概念，重组是市场化兼并重组语境中的说法，重组和重整概念常常被人混在一起理解，我们需要注意区分。我们说的重整就是破产程序中的重整，也就是司法重整。重整虽然是一个法律概念，是一种法律程序，但我想强调的是，重整制度本质上是一种商业谈判的制度。这种谈判制度给法官出了一个难题，在以谈判为主的重整程序中，法院应该做什么？管理人如何定位自身角色？破产法通过重整制度给各方主体提供了一个商业谈判的平台，设定了运作的程序和谈判的标准与底线，各方当事人在司法程序和法律规则的框架内来谈判，这是重整与重组的重要区别。《企业破产法》第八十七条是重整程序中谈判的标准和底线，也是法院强制批准重整计划的标准和底线，在这个基础上，各方当事人进行博弈。其中各方当事人包括债权人、债务人、债务人的出资人，也包括战略投资人；出资人还包括大出资人和小出资人。股权削减时，股东与股东之间的博弈也很激烈。大股东操控整个重整的情形也有，宁愿剥夺小股东的利益，从而尽量最少地削减自己的利益。而大股东一直在经营中起到主导作用，企业经营不善也往往与大股东有密切关系，所以很多人认为最应该削减的实为大股东的利益，因此股东之间以及各方当事人之间的博弈过程非常激烈。当然，重整谈判还有另外一个理解的思路，那就是重整谈判并非利益的此消彼涨，并非是零和博弈，而是各方主体的互利共赢。企业做大做强，各方才能都有所获益，法院主导的司法程序更多的就是组织各方利害关系人在底线基础上达成各方都可以接受的谈判结果。

　　重整理念的变迁也是一个需要正确认识的问题。传统的重整理念是以保留企业的经济实体为目标的，而现代尤其是美国以代表的重整理念已经从保留企业的经济实体的角度逐渐转向破产财产价值最大化的方向，我们的司法实践中也已经出现了类似的案例。例如，在浙江玻璃破产重整案件中，选择的是清算型重整的方式，在破产清算中，通过资产（包括有形资产、无形资产）整体变现给战略投资人，使破产资产价值最大化，从而实现权益的保护。因此，在现代破产重整的理念之下，在存续型重整的基础上，出现了出售型重整、清算型重整等新的模式。这是一种思路的转变，也是一种理念的转变，而且是在司法实践中实实在在的转变，需要我们去关注和研究。

　　（二）重整申请的受理

　　重整申请的主体是否有限制？关于这个问题，各国立法不一。我们的《企业破产法》没有限制，但没有限制并不等于任何主体都可以申请重整。法院面对重整申请，需要判断企业是否具备重整的可行性，需要考虑重整的价值问题，有没有人愿意救，有没有救的必要，有没有救的可能性，这些都是判断重整申请可行性时需要考虑的因素。美国的司法实践表明，重整价值大的企业重整成功的机率高，小企业就算进入了重整程序，最终也可能退出，因为很难找到战略投资人来接盘。所以，重整申请的可行性判断是一个很重要的问题，我国曾考虑在司法解释中为此设计一个听证程序，赋予提交重整申请的主体举证证明重整可行性的义务，法官根据听证会的情况分析判断并做出结论。这里就会出现司法判断和商业判断的差别问题。有些案件可能从商业判断来看有一定的重整可行性，但从法官角度来看，可能会认为可行性非常小，由此涉及到商业判断和司法判断的冲突。这时候，对此，我认为要尽可能尊重商业判断。在主导思想上，法官可以把标准稍微放宽一些。我们经常把法官比作医生，把重整、和解程序视为医疗过程，在这种思路下，既然有可行性，试一试也没有坏处。当然，法官要判断一些主体故意拖延程序，进一步损害债权人利益的情形。

　　关于破产清算程序与重整程序的转换，根据《企业破产法》第七十条的规定，在债权人申请破产清算后，可以由债务人或部分出资人申请重整。但是除此之外的其他主体是否可以申请重整尚未有明确规定，比如说债权人申请破产清算的，同一债权人或者其他债权人是否可以申请重整？或者反过来说，债务人申请破产清算，债权人和出资人是否可以申重整？我的整体思路是，重整作为“治病救人”的一种机制，要尽可能给予其被挽救的机会，但是，在破产宣告后再出现重整申请就要特别慎重了。

　　（三）司法重整与商业重组的优势比较

　　之所以提出这个问题，是希望市场主体能够充分认识司法重整的力度，在挽救企业方面，司法重整相比商业重组具有更多的优势，例如，力度大、风险小，有申报程序和审查程序，监察机制完善，有分组表决与强制批准制度，还有司法重整中停止计算利息、担保物权暂停行使等规定，而商业重组的谈判成本较高，最后能不能实现也是未知数。我们需要通过个案、通过管理人等多种平台和方式来做这方面的宣传，积极发挥破产法的作用。

　　（四）重整计划的制定期限

　　《企业破产法》第七十九条规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。这就是我们常说的六加三的问题，现在很多人问九个月不够怎么办，法律本身没有说九个月不够还可以延长。实践中法院要考虑对各方债权人利益的平衡，很多制度设计中，没有绝对的对错问题，更多的是在衡平利益。就重整制度设计而言，一方面要适当给重整企业一定的挽救机会，但是也不能让有关主体利用这些程序拖延债务的清偿，最后损害债权人利益，这个就是两方利益平衡的问题。虽然目前没有规定九个月还可以再延长，实践中对于个别案件可能有一些意外情况，可以做一些定夺，但最好听听债权人的意见，如果债权人会议决议可以等、可以给机会，我想可以从意思自治的角度来解决这个问题。

　　（五）公司重整中的业务重整和权益重整

　　重整包括业务重整、债务重整和股权重整。为什么提这个问题？因为我看到上市公司的重整，绝大多数的重整都是权益调整，要么减债，要么股权削减。但是对于业务重整，很多地方是欠缺的，体现在重整计划中就是经营方案的欠缺。企业破产法对重整计划的内容列举了几项基本内容，第一项就是经营方案，即业务重整，也就是必须得说清楚重整怎么可以使企业业务得到挽救。列在第一项，一定是最重要的，而在目前的一些案例中，偏离了重整制度的宗旨，经营方案过于简略，可能将来主营业务都不继续了，仅仅是减债和资产剥离。这种现象在上市公司中反映非常突出。我们这几年一直在扭转这个观念，一定要把业务重整放在首位，在业务重整的基础上再考虑债权的重整和股权的重整，而不能简单地减债。只有在这个基础上才可以让债权人让步，让股东适当作牺牲。

　　（六）出资人权益与股东股权上的权利负担的冲突问题

　　权利负担最常见的就是股东的股权被他的债权人查封了或者是股权上存在质押。我们这几年协调了很多这样的案件。曾经有理论认为，在资不抵债的情况下，可以剥夺股权之上权利人的利益，不论是查封利益还是质押利益，因为企业资不抵债，股权价值是负数。但是否可以当然地通过强制力剥夺权利人的权利呢？我们以前也曾经把重整区分为资不抵债的重整和资大于债的重整，想从这个角度做一个突破，希望可以在资不抵债的情况下剥夺质押权人的权利。但后来遇到了质疑：既然股权是负数，为什么你们抢着要，就不让我要？实际上，你不松手，股权就是零；你松手、放手，股权将来可能不是零，甚至会增值。很多上市公司重整后开盘股票价值疯涨，但前提条件是重整成功了。这也说明，即便资不抵债的企业，重整成功后，股权也是会升值的。这种情况下，强行要求质押权人放弃权利，也存在一些问题。因此，这一问题的最终解决方式还是在博弈上，仍然要回到商业谈判中来，除非涉及国家、社会公共利益，否则，强行解除负担可能比较难。法官、管理人应当督促、协调各方主体努力达成大家都能接受的解决方案。

　　（七）重整计划草案的裁定批准

　　根据企业破产法的规定，法院裁定批准重整计划，包括各个表决组通过之后的正常批准（第八十六条），也包括有部分表决组未通过之后的强制批准（第八十七条）。正常批准的情况下，主要是法院对重整计划审查的标准如何把握的问题。我个人理解，正常批准的审查标准应该不能低于强制批准的审查标准，那就是第八十七条的标准，这也是前面说的谈判的最低标准。在各表决组都通过的情况下，法官审查时，一是看有无债权人提出异议，二是看重整计划草案中体现的清偿（尤其是普通债权人的清偿）比例是否明显低于模拟清算下的比例。后者一般不会出现，因为如果有这种情况，理性经济人不会表决通过的，万一有这种不正常情况，法官必须具体了解情况，不能简单批准通过。强制批准重整计划的时候，必须严格遵循第八十七条规定的原则，一是清算价值底线原则，二是平等对待原则，三是绝对原先原则。

　　实践中的问题是，重整程序中，设置普通债权人中的小额债权人组，小额债权人和大额债权人到底要不要平等对待。之所以设置小额债权人组，就是为了不平等对待，清偿比例不一样，所以经常会遭遇到质疑。我的理解是，第八十七条所谓的平等对待原则，应该不是说同一顺位权利的平等对待，而是合法表决组的平等对待。有些重整案件中将民间借贷的债权人单独设置成表决组，我们要关注的应该是分组的正当性，然后再看重整计划草案是否符合第八十七条规定的基本原则。另外，重整计划的强制批准涉及到重大利益，是否需要设置监督机制？是否需要设置复议机制和上诉机制？关于上级法院的监督，需要监督到什么程度？破产法没有规定这方面的内容。我认为，批准重整计划的裁定是涉及重大实体利益的裁定，监督机制一定要跟上。此外，关联企业合并破产的裁定也是如此，是先用判决认定严重混同再用裁定合并重整，还是裁定中一并把实体问题和程序问题解决掉？这是需要从监督机制层面来考虑的问题。

　　（八）重整与保证人的权利义务问题

　　债务人保证人承担了担保责任后，是否可以向重整后的企业追偿？我们可以从不同的角度来分析这个问题，可能得出不同结论。不少“破人”分析认为，肯定不能追偿，否则重整成功后可能又因此把企业压垮了。但是“破人”圈外有很多反对的声音，需要沟通和协调。我们“破人”关注“破法”，也要注意与其他法律制度的衔接，要注意倾听圈外人士的观点，学会换一种角度来看问题。例如，就担保人追偿的问题，有人从担保法的角度分析认为，担保人承担的就是债务人的债务，既然企业“起死回生”，就要接着承担责任。我一直在想这两种冲突的观点如何协调？有没有中间道路？其他国家有没有这种类似的问题和解决方案？对于这种或然的债务，在重整中是否可以单独作为一种债权予以考虑？实际上这又是一个利益衡平的问题。现在已经有这方面的案例了，各地处理结果不一样。希望大家来关注和研究这个问题，看看国外的经验，为我们的实务问题提供可行的解决路径。