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李曙光:高水平市场化破产仍在路上

作者:张恒   时间:2017-07-11   阅读次数:109 次   经济观察报

  中国现行的《企业破产法》到2017年6月已经实施整整十年。但令当时的起草者们尴尬的是,新法实施之后,中国破产案例反而呈现出连年下降、低位徘徊的态势。为此,经济观察报专访了《企业破产法》起草人、中国政法大学研究生院院长李曙光。

  经济观察报:2007年,您说《企业破产法》的通过标志着中国市场经济进入中级阶段,最近您又认为这句话早说了十年。为什么?

  李曙光:从立法理念上讲,立法精英、知识精英和企业精英的接受度层面,这部法律没有问题。随着市场条件的变化,我们发现还是有很多的问题。包括在观念上面,人们思想深层害怕破产,特别是底层法院、企业、债务人,他们对这个法律了解还是不够。再加上当时更多考虑政策性破产到市场性破产过渡的问题,但2006年旧破产法机制下的政策性破产已经到尾声,当时感觉总算把政策性破产结算了,我们需要开启一个新的时代。《企业破产法》实施以来的受案量那么少,是我当时没有想到的。

  我认为受案量应该上来,当时我对《破产法》的认识,某种程度上虽然认为它很重要,但没有放到整个社会环境、社会条件、社会体制的角度来看,总觉得市场化的《破产法》通过后,受理案件数量应该会上来。

  但是由于市场要素很多,《破产法》不能单兵突进,他是一个社会整体的系统,实际上特别是这些年,我们中国十多年的市场经济实践,从2006年以来11年的市场经济实践,使我们感觉破产法实际上是整个市场经济的基本法,是整个市场经济一部宪法,它的实施要有很多实施条件。而且破产法一旦能够发挥效应,说明市场已经到了比较高的水平,社会的各个子系统和市场要素都比较成熟了。

  一部法律的实施,要依赖于人,依赖于整个社会的头脑,包括文化、观念,这些都融合在一起。但是恰巧我们在对于破产法理念的认同上,在整个市场的头脑上,在一些体制性要素上,当时的改变还不足以使得这部法律能够很快见效。

  经济观察报:这十年以来,你觉得中国的比如说政府、债权人、债务人,还有配套的机制这些社会要素改变了吗?

  李曙光:有变化,但是进展不是特别大,现在我们仍然面临着十多年前的一些基本问题。比如说政府的作用还是太大,很多的案子,特别一些比较大的案子,更多的是政府之手在运作。我们市场上自由走破产程序的企业还是偏少的,更多的是各种体制的制约。

  我们的破产法本身在立法时有一个很大的缺陷,就是它没有一个执行部门。一部法律要实施,需要人推动,我们没有这样一个部门去推动,所以我一直建议要成立破产管理局,在政府层面推动这个事儿。我们司法体系也没有及时跟上,债权人、债务人对于破产法的认知,还是处于非常肤浅的阶段等等。这些因素应该说有一些变化,但是还没有根本性的变化。我们只能说在政府的推动下,现在好一点。特别现在经济体量、规模这么大,企业数量的这么多,有形之手是正常的现象,但具体怎么一个使法,怎么在企业病情危重的时候去救他,是一个问题。

  政府考虑的主要还是社会稳定和地方财政。我们很多企业还是有这个观念,“找市场不如找市长”,特别是具有国有身份的企业,面临一些问题时,首先想到的是要找大树,政府是一颗大树,他没有想到市场这棵大树,而事实上市场大树确实没有成长起来。政府自然而然,在社会的期待中,他接受这种事儿了,而且政府也觉得应该接受这个事儿。出于政绩考核,地方稳健高要求,尤其是面临一些大企业的破产案件时,政府冲在前面,像东北特钢,江西赛维,中钢这些比较大型的企业,面临困境的时候,甚至上升到省政府。

  而我们整个体制,还必须需要一个协调机制,现在法院、管理人、债权人都协调不了,政府必须充当这个角色。

  经济观察报:破产程序中,作为管理人的会所、律所、清算事务所是否发挥一个市场性的作用?

  李曙光:现在能发挥一定的作用,但是纯市场的作用够呛。因为本来按照破产法的规定,管理人的指定要以会计师事务所,律师事务所,清算事务所为主,但是现在更多是由地方政府组建的,把他们吸纳进来,领导者还是地方政府或者国资委。另外,有时是国资委设立资产管理公司处理这些问题。这些处置者有很多本身也是债务人,也是债务人代表,当然也有这个因素在里面。

  但是我们看到大多数模式,是以政府成立的清算组作为管理人。某种程度上来说,目前我们很少让法律规定的管理人来担任管理人。反过来讲在目前的条件下,法律规定的管理人也很难承担一个大型破产案件。

  经济观察报:个人破产制度为什么没有写进《破产法》,2006年起草小组讨论过这个问题吗?

  李曙光:因为市场经济的《破产法》在十年前的争论就很大,个人破产制度的争议就更大。我们起草组当时是想把它写进去,通过《破产法》当时的适用范围,在第一章总则当中我们稍微扩展一些,扩展到合伙企业及其合伙人。当时的想法就是想把个人破产写进去,我记得在一审稿当中是有的,但二审稿当中就拿掉了,只留下留了一点点尾巴,三审稿中被全部删除。

  为什么被拿掉了呢?因为大家都不同意。

  很多人认为个人破产没法实施,中国没有实行的成熟条件,特别是财产的执行存在很大的问题。其实现在来看,执行仍是很大的问题,因为你根本不知道当事人有多少财产。我们的金融体系也不联网,这种情况下,比如一个人在工商银行存钱,建行并不知道,你在建行存钱,中国银行、农业银行并不知道,所以连我们金融体系当时都不了解对方的一些存款、财产的情况,更不要说执行了。要搞个人《破产法》的话,需要政府有一个专门的机构来做,因为我们讲个人破产的人,一般都是一些弱势群体,当然也有坑蒙拐骗。但这部分主要是一些弱势群体、贫困人口,他们更加要政府来帮助,来推广,所以很多方面的条件都不是很成熟。

  经济观察报:破产程序实施之后,新生企业的信用修复问题是否有一些制度上的缺陷?

  李曙光:一个破产企业,它经过重整成功了,重整方案批准了,但是这个企业原来危机状态的时候,它的很多不良信用已经有信用记录,比如说央行的记录、商业银行的记录,还有工信部的黑名单制度。如果进入到这样一些黑名单,银行对新生企业的贷款,社会上一些人对企业负面认知,都会对企业的声誉造成伤害,企业这时可能有再融资等事情做不了。这一块需要各个部门通力合作,主要是工商、税收、银行这三大块比较重要,三方面合作起来,事情就好解决。

  具体操作当中会有这样的问题,我们现在重整的企业,又想拿这个企业去重新融资,那当然会受到一定的影响。如果你没有信用修复问题,你要去融资,也会有很大的影响。别人凭什么给你钱,你得让银行看见你赚钱的可能性,更何况你是一个破产企业。就算是不破产,银行给你钱也要考虑很长时间,所以这个影响不能说很大,只能说在技术上,是一个要解决的问题。

  经济观察报:起草这部法律时,有没有考虑到当时10年后,中国的市场经济、法制环境的变化?

  李曙光:当时我们假设市场已经是一个相对不错的环境。我认为2006年的水平是挺高的,其实现在说市场在资源配置中起决定作用也很难。所以我当时比较乐观,我觉得应该通过《破产法》这样一个颁布,中国市场经济初级阶段进入到中级阶段,它是一个标志。

  这个标志我说得也没错,理论上是这样,因为你有一个市场经济的退出规则,有一个大家遵守的东西了。但它能不能落地,能不能实施,还有很多条件。文化、心理、体制、机制、市场环境这些方面,我们还没有完全把握。

  但是中国的改革有一个特点,这还需要一个过程。这些东西专家也好,立法者也好,有的时候也很难去判断,很难作为一个很确定性的东西。

  所有的立法者专家,严格上说对于市场的发展、整个社会以及深不可测的市场来说都是无知的。立法者或专家在一个庞大的市场经济面前,都是无知的,但是对于其他人来说,是相对专业的。只能说我们比别人看得远一点,但是要看到全部,是不可能的。市场是无知的,所以每一个在市场上的人也是无知的,包括立法者和专家。

  我们只能说比当时时代的人看得远一点,看得广一点,看得多一点,但实际上你是做不到先知先觉,全知全觉,那是不可能的。所有的立法都是一个遗憾的艺术,都要经过实践的检验。

  经济观察报:立法过程中争论的焦点在现在看来,这10年的实践中,有没有达到您的预期效果?

  李曙光:应该还是有比较好的结果,但是也有少数法律没有解决的问题。比如说职工债权和担保债权谁优先的问题,这个博弈的很厉害,基本上这个问题解决了,这是当时争论最大的一个问题。职工在破产程序当中,发挥什么样的作用问题,当时争议也比较大,这个问题也解决了。管理人由谁来管,谁来选择,这个问题当时争议也很大,我觉得最后选择由法院来主导的方案也不是那么好。

  现在反过来说,我当时理解是对的,很多人都赞同我的这个结论。另外还有一些重大制度,像管理人制度,重整制度,还有跨境破产制度,还有清算当中,债权委员会有什么样的职权,这个都是争议比较大的。

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