四、卖方的清算义务

    （一）各个国家和地区立场

    对于传统担保物权，根据担保权人是否负有清算义务可以将担保物权的实现方式分为流质型和清算型。流质型（称为流担保型更准确），指担保权人就标的物的价额与被担保债权额的之间的差额不负有清算义务，即使标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无需将其差额返还于担保人；而在通过该标的物（据为己有）不能获得完全清偿时，只要没有相反的特约，债权人也不能就不足之差额向债务人请求追偿。清算型，指担保权人就标的物价额与被担保债权额之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或者变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还于债务人，如果标的物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍然可以请求债务人偿还。 清算型又可进一步划分为处分清算型与归属清算型。处分清算是担保权人将标的物处分（拍卖等）给第三人，从其转让价款中得到优先受偿的方法。归属清算是担保权人取得标的物，并亲自对此评价，将其超过额返还担保人的方法（折价补偿）。处分清算需要对标的物进行换价处分，而在归属清算的场合，担保权人尽管可以确定地取得标的物所有权而无须进行换价处分，但应当就标的物的评价额与被担保债权额之间进行多退少补的清算。

    卖方取回标的物并不等于已经实现了所有权保留。取回可能仅仅是实现所有权保留的前奏。所有权保留是从实践中发展起来的，究竟应当采取哪种实现方式，更是不存在统一做法。 

    1.流质型

    英国法对于伴有返还剩余价值的变卖（execution sale）不存在根本性的强调。卖方不能被诉请返还买方所做出的支付，而是能够保留由买方支付的任何款项以及转卖取回的货物所获得的任何利润。在阿莫尔一案中，金克尔勋爵（Lord Kinkel）说：“在……货物的卖方保留所有权直到某个条件被满足时，且在这样的条件不成就时取回它们，那么他没有义务就这些货物的价值的任何部分向买方做出交代。” 英国学者认为，卖方取回受所有权保留条款约束的财产而出售，卖方没有义务向原买方交待转卖货物所获得的任何利润。卖方只是出售他或她自己的财产并有权保有所取得的全部东西。 

    在荷兰，也不存在变卖，相反在违约时由出卖人将财产“据为己有”（appropriation of the asset/title）。附属性的缺乏（lack of ancillarity）和据为己有的权利（the appropriation right）是附条件买卖的突出特征，使之区别于担保权利（security rights），后者自后期罗马法以及早期普通法以来就被要求变卖并将任何剩余价值返还债务人作为对他的基本保护。 

    2.清算型

    最初，“对于所有权保留，对担保的类推（security analogy）在法国没有进一步追求。很清楚，在违约时没有变卖，同时全部所有权自动返还卖方，买卖协议已经失效了。这表明了附条件买卖导致条件的物权效力。” 但是，后来情况发生了变化。《法国民法典》第2371条 第3款规定：“当取回的物的价值超过仍就可以被要求的担保的债务的数额，债权人应当向债务人（返还）相差的同等数额。”

    卖方行使所有物返还请求权（rei vindicatio）之际，德国帝国法院曾经认为，从“买方发生支付不能的场合，出卖物的价值低下时，请求返还标的物的卖方，如果负有返还已经给付期款的义务，给予信贷买卖卖方最大限度担保的目的就没有归属”的理由出发，卖方不负有返还期款义务。 但是德国法现在认为卖方行使取回权具有解除合同的效力， 所有权保留的实现采取清算型是显而易见的。其立法目的旨在保护买方，因为在分期付款买卖中，卖方出价较高，买方仍乐于支付，在于价款清偿前，买方可以占有、使用标的物。卖方取回标的物后，买方已经无法使用，如果必须支付全部价款才能取得标的物所有权，与情理不合，因此法律明文规定，卖方取回标的物的，视为解除合同，买卖双方互负返还义务。但是，这也不是绝对的，经营者（商人）之间保留买卖并无这样的要求。

    3.折中型

    在中国台湾地区，买受人得于出卖人取回、占有标的物后10日内，以书面请求出卖人将标的物再行出卖。出卖人纵无买受人之请求，亦得于取回、占有标的物后30日内将标的物再行出卖。出卖人取回占有标的物，未受买受人前述再行出卖之请求，或于前述30日之期间内未再出卖标的物的，出卖人无偿还买受人已付价金之义务，所订附条件买卖契约失其效力。 这一规定可视之为双方默示同意以标的物抵充未偿付之价款。这意味着，除非经买受人请求或出卖人自愿，出卖人并无清算义务，推定采用流质型。

    另外，根据西班牙1998年《动产分期付款买卖法》的规定，卖方享有直接指向相关动产的快速取回程序，据此其能够取消动产买方回赎权即将动产据为己有或在公开拍卖中将其出售由此实现的收益用于满足其对延期付款买卖的债权。 

    （二）流质型与清算型之比较

    流质型与清算型是两种相当不同的实现担保物权的方式。从逻辑角度而言，二者之间存在的重大差别表现在清算义务之有无。流质型是以物抵债（代物清偿），标的物价值低于债务额时，债权人不能要求债务人另行支付，这等于免除了债务人的债务；标的物价值高于债务额时，债务人也不能要求债权人返还，并非不当得利。清算型则是另一种情况。法律要求担保权人通过处分标的物的方式换价或估价，然后从价款中受偿或以估价数额抵偿债务，超出债务额的部分，债务人有权请求担保物权人返还，少于债务额的部分，债务人应当弥补亏空。这样看来，清算型的实现方式对于担保双方都是公平的，避免了债权人不当得利也防止了债务人侥幸逃债。

    但是，清算型不是不存在缺点。担保物权的实现程序可分为公的或私的实行程序，前者是指请求法院或其他机关实行，后者是指由担保权人自行行使。公的实行存在程序冗长，耗时费力，增加劳费，不利于担保物价值最大化之缺点，所增成本终归债务人负担，债权人受偿机会亦因而减少。公的实行程序颇不利于动产担保物价值之最大化，因动产具有折旧快、维修不易及价值变动大等特性。中国人民银行的调查数据显示，法院清算主义的成本很高，主要表现在三个方面：第一，清偿回收率低。2003年和2004年通过法庭程序执行的抵债资产的违约贷款平均回收率为46.0%，其中不动产为50.4%，动产为31.7%。第二，担保物权的执行时间冗长，程序复杂繁琐。在中国即使是使用司法简易程序执行不复杂的动产担保物权，平均也要花费7.88个月。据了解，大约53%的担保物权的执行需要一年以上时间，有时甚至长达数年。第三，执行担保物权的环节多、费用高。调查显示，85%的银行认为执行担保合同的费用昂贵。在案件审判或执行阶段，需要支付20余种的税费，如评估费、拍卖费、营业税等，种类繁多，有的地区高达35种费税。执行担保物权的整个司法费用基本上要占到银行诉讼标的金额的22%以上，有的金融机构此类案件的费用最高达到34%以上。 如果清算型涉及私的实行，即担保双方协议以担保物折价或者以拍卖、变卖担保物所得的价款受偿，“在私下实行中存在标的物的评价的合理性问题。其评价由债权人进行，但是否说具有优先经济地位的人的评价就是合理的。不用说，债务人对于不合理的评价能表述不同的意见，但是，其任何作用都没有”。 

    鉴于清算型的不足，即使是对于传统的担保物权而言，法律一般也允许担保双方约定选择流质型，此种约定称为流质条款。根据约定流质条款的时间，可以将其分为事先的流质条款和事后的流质条款。前者是指行为人在设定担保物权或者是债务偿还期前的合同中约定，作为对担保权人的偿还，使担保权人取得担保物的所有权，或者不依据法律所定的其他方法处分担保物。后者是指偿还期到来后，担保双方约定以担保物抵偿债务。事后的流质条款，不存在什么问题，不在禁止之列。这是因为，“偿还期到来后，（事后的）流质合同被许可是因为不存在出质人因急需金钱而被迫轻率地签订合同的情况”。 通常所说的流质条款仅指事 先的流质条款，如无特殊说明，下文所说的流质条款均指此种条款。

   事先的流质条款，其效力自古以来就遭到诘难，至今也不是所有国家都无条件认可。罗马帝国后期，康士坦丁一世皇帝（Constantine I，306-337年在位）在公元326年就颁布敕令禁止流质条款（lex commissoria）。 这是为了排除债权人的暴利行为，“避免穷困状况中的债务人，为了异常小额的借金把高价物体作为质物提供，使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品”。 迄今为止，在大陆法系一些国家民法中，也规定了与此相同的内容。 我国改革开放初期，立法大多认可流质约款。 1995年以后，《担保法》第40条、第66条对流质约款采取了禁止立场，《物权法》第186条、211条继承了这种思想。

如此一来，事先的流质条款是不是就是绝对无效呢？其实也不尽然。从立法上看，也不是所有国家都对流质条款持敌视态度，为担保商事债权而设立的质押允许流质， 另外，营业质权允许流质。 而在《魁北克民法典》和我国《澳门民法典》中，对流质条款保持沉默。

    从流质条款的目的来看，是要禁止暴利行为。“实际上，流质条款对债务人不公平的假设实际上设置了两个前提条件，即担保物的价值必然大大超过债权价值以及债权人必然利用债务人的弱势地位进而侵夺担保物的所有权。”  这也就意味着在流质物价值与债权额相差不大甚至低于债权额情况下和当债务人非处于弱势地位时（例如买卖双方都是商人的情况），流质条款就具有正当性。在这些情况下，如果片面地否定流质条款，则适得其反，与立法宗旨背道而驰；另一方面，也扼杀了当事人的经济自由，降低了实现担保的效率。

    在流质条款导致受担保方获得暴利的情况下，对于担保人也并非不存在救济措施。日本通说认为，在个别的流质合同中如带有暴利性的话，根据公序良俗原则确认其为无效，对流质条款的禁止应当废弃。 当然，此所谓无效，并非使整个流质条款无效，而只是使在“暴利”范围内的部分无效。我国实践中的做法是，由债务人援用“乘人之危”或“显失公平”的理由，将流质条款撤销。 

    流质条款本旨在于保护债务人，可是绝对禁止流质条款反而不符合债务人利益。对于债务人而言，只有债务人在动产中能够获得剩余价值，债务人才喜欢变价。 另外，禁止流质导致债权人不愿意与债务人合作，可能导致债务人在危机时期无法获得融资。所有权保留是从实践中发展起来的非典型担保手段，包括我国在内的很多国家都没有规定此种担保的实现方式，故有必要对法律规则进行补充。根据意思自治原则，在买方不履行债务时，应当根据当事人约定的方法以实现所有权保留。因为“在以合同、创业和竞争自由为基础的追逐金钱的市民社会中，其中信念之一就是，人们都非常实际地和明智地照顾自己。” 他们自己才是自身利益的最好判断者。

    （三）当事人未订有特约的场合

    对于所有权保留这样的非典型担保，如果买卖双方对于实现方式没有明确约定，法律应当提供怎样的补充规则呢？是否应当准用对于担保物权的规定呢？有日本学者认为，对于“所有权保留，买主分期价金债务履行迟延时，卖主基于保留所有权从买主取回标的物，通过将此换价确保剩余价金债务的满足”。 我国法官亦认为，出卖人依据所有权保留条款取回标的物，其实是一种实行担保物权的行为，并不意味着双方合同债权债务关系的结束或消灭，其与买受人之间另需通过再出卖程序，折价抵偿、拍卖等方式予以清算。 清算型似乎也符合一般人的普通观念，无论以担保物权作为担保，还是以所有权作为担保，它们的本质都在于保障债权实现，卖方不应当得到比债权额更多的东西，而无法从担保物受偿的部分，作为普通债权，由买方偿还。《买卖合同解释》第37条第3款规定，出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人，如有不足，出卖人可以要求原买受人清偿。该款规定了卖方的清算义务，但是仅限于另行出卖标的物的情况。而根据该条第2款规定，买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。这是否意味着卖方可以选择不出卖标的物，如果可以做出这样的选择，问题又接踵而来，卖方是可以直接以物抵债（流质型）还是应当对标的物进行估价然后主张多退少补（归属清算型）？还有待进一步明确。

    不过，清算义务是与保留卖方的意志相左的：“在几乎所有情形中，他应当有权取回货物并在其他地方转售它们而无需返还买价将是卖方的意图。” 我国台湾“动产担保交易法”的做法值得考虑，只有买受人在法定期间内请求出卖人清算或者出卖人自愿在法定期间内清算的，才适用清算型实现方式，否则推定适用流质型。 此种立法例也得到大陆学界的普遍肯定。 但是，这种做法也有更待完善之处，一是没有考虑到其他利害关系人的利益（如其他受担保方），二是没有考虑到买方滥用请求权干扰卖方经济活动的问题。

    推定采用流质型的根据，前文已经提到过，流质型并不必然导致受担保方获得暴利，即使有暴利存在的可能性，也是可以控制的，所以流质型对于债务人或担保提供人而言并非不公平。除了流质型的公平价值外，还在于流质型通常是私的实行程序，具有极高的效率价值。本来，担保物权的清算采取私的实现程序，能够缩短处分之时间、降低处分上之劳费，增加担保物处分所能获得之利益，从而达到担保物价值之最大化，不仅被担保债权有受完全清偿之可能，而且有剩余价款清偿普通债权人之机会，对债务人、担保提供人均属有利。而流质型从其性质而言属于私的实行，由于连估价、处分都不需要，其实现担保的效率达到极致。

    采用流质型的实现方式虽有利于所有权保留之迅速实行，并减少实行费用，但鉴于出卖物价值高于剩余价款时，卖方可能对买方施加不当之压力。因此，可以考虑以下述方式之一加以限制：（1）采用请求归属的流质型。出卖物不会在买方违约时或被取回时自动地、确定地归属于卖方，买方可以在法定期间或合理期间内提出归属请求，在这种情况下，出卖物之价值应经过估价， 以防止卖方滥用权利。（2）在某些情形下流质应当经法院批准。例如，《魁北克民法典》第2778条规定，在债务人已经清偿了抵押债务的二分之一或以上的情况下，以物抵偿（taking property in payment）应经法院之授权（authorization）。此项规定可准用于所有权保留条款。这样就使得买卖双方自由约定流质型成为可能，也兼顾了买方及其他利害关系人（如其他受担保人）的利益。在买方破产程序中，管理人即使拒绝了继续履行合同，仍可以通过法院批准控制流质型产生的弊端。（3）在某些情形下课以卖方清算义务。美国统一州法全国委员会1918年《统一附条件买卖法》第19、21条规定，在买方已经支付了至少50%的合同价款的情况下，卖方取回货物后，如果货物没有被回赎，卖方应当转售货物并用它们的收入清偿所欠的余额并就任何多余数额向买方做出交代。这种做法被后来的《统一商法典》所采纳并加以改进：如果债务人已经支付了60%的现金价款（在消费品上存在的买价担保利益的情况下）或者60%的贷款（在消费品上存在的另一种担保利益的情况下，而且债务人在违约后没有签署报告放弃或者变更其要求处分动产的权利），占有动产的受担保方必须处分动产。 这意味着，在货物是消费品的情况下，顾客支付了至少60%现价，清算（处分）是强制性的。基本原因是：“支付了60%买价的人在货物上建立起剩余价值权利（equity），那种再出卖导致剩余（价值出现）。” 此项规定可准用于所有权保留条款。但是，鉴于清算型存在的弊端，没有必要采取《统一商法典》所规定的当然清算型，可以考虑借鉴我国台湾地区的做法，采取请求清算型，只有买受人在法定期间内请求出卖人清算的，才适用清算型实现方式。 这样一来，在买方破产程序中，即使管理人拒绝了继续履行，仍可以请求卖方清算。如果卖方“被迫”或者自愿采取清算型实现方式，那么采用哪种清算方式呢？买卖双方对此达成补充协议的，从协议；没有达成协议的，卖方有权自由决定采用归属清算型还是处分清算型。从实用性而言，卖方多半会选择归属清算型，不过应当注意估价的公正性。

    《买卖合同解释》第37条第1款规定：“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。”但是，无论采取流质型还是清算型，都是以破产管理人拒绝继续履行合同为前提条件，这意味管理人已经绝无可能再履行合同，因此，在卖方以物抵债或清算前，破产管理人不得再行使回赎权（the right of redemption）。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。