三、取回权的行使

    （一）出卖人取回权的冻结

    买方破产程序开始后，卖方的履行请求权依然存在，但履行请求权失去可执行性。其结果是无所谓买方债务的“到期”，因为债务的到期是以债权的可执行性为前提的。取回权行使的前提是债务人不履行到期债务，但由于履行请求权不可执行性，买方破产程序开始后，在管理人做出履行或是拒绝履行的选择之前，卖方取回权受到冻结。取回权冻结的期限也就是管理人必须做出是否要求继续履行选择的期限。卖方取回权被冻结之后，既无法取回保留物，又无法把握有关权利义务的走向，因此卖方总是希望尽快结束这样的冻结期。根据《德国破产法》第107条第2款，如果卖方催告管理人做出选择，管理人可以迟至“报告日”之后做出选择，但须在“报告日”之后立即表态。“报告”是指管理人在债权人大会上就有关清算状况所做的报告。根据第107条第2款，“管理人可以等待，一直到债权人会议就买受人企业是否应该被关闭、清算或者重整做出决定后，他才做出是否行使选择权的决定”。 该款实际赋予了破产管理人一个宽限期间，使其可以在充分考虑债权人会议决定的基础上做出选择，甚至由债权人会议做出选择，从而保护买方债权人的利益。 这个选择权的熟虑期间，作为原则不得超过六周，最长也不允许超过三个月。 这样，在所有权保留的情况下，管理人不必毫不迟延地决定行使选择权。而根据调整其他尚待履行合同的《德国破产法》第103条第2款之规定，另一方当事人催告管理人行使其选择权的，对于自己是否打算请求履行这个问题，管理人应当不迟延地做出表示。根据我国《企业破产法》第18条之规定，管理人至迟应当自破产申请受理之日起二个月内通知卖方，或者应当自收到卖方催告之日起三十日内予以答复，也赋予管理人“熟虑”期间，以充分考虑是否有利于破产财团。然而，在卖方催告的情形下，管理人行使选择权的期间似嫌过短，可考虑借鉴德国法的做法，专门对保留买卖合同的履行规定一个特殊考虑期间。

     当然，根据《德国破产法》第107条第2款之规定，在报告期日到来之前的时间之内预计该项动产的价值可能会发生显著的减少，并且债权人已经向管理人指明此种情况的，管理人应当不迟延地做出选择，此点值得肯定。

    （二）行使取回权的条件

    卖方取回权的行使，不仅关系其债权的实现，也将动摇买方的期待，对当事人双方影响甚大，因此买卖双方在约定保留条款时经常包含卖方有权取回被出售货物的额外规定即取回条款。在英国实行的所有权保留条款经常包含额外规定，根据此种规定，保留货物所有权的卖方有权取回，并保持或重新出售它们，如果支付没有按期做出或者如果，例如，对于买方公司的解散（winding-up）已提出任何申请或者决议已经通过，或者接收人已经被任命，或者买方的支付不能。 

    从尊重合同自由出发，约定取回条款不但能够符合当事人的意愿，也能够提高交易效率，应当是得到鼓励的。但是，保留条款往往是通过格式条款约定的，难免会出现卖方违反诚实信用原则拟定对买方显失公平的取回条款，在约定内容不清楚时，更会引发纠纷。所以，单纯依赖取回条款并不当然使取回权的实施更具可操作性。而且，也可能出现这种情况，买卖双方没有约定取回条件或者虽然做出约定但并不完整。在这种情况下，由法律做出补充性规定是完全必要的。根据《买卖合同解释》第35条第1款之规定，在标的物所有权转移前，买方未按约定支付价款的、未按约定完成特定条件的或将标的物出卖、出质或者做出其他不当处分的，卖方可以取回标的物。然而，这些法定取回条件仅适用于通常情况下，在买方破产的情况下，只有管理人选择拒绝履行合同后，卖方才可以取回。根据1997年8月8日《比利时破产法》第101条的规定，卖方在他的买方支付不能的情况下，可以主张取回他出卖的附有所有权保留条款的货物。条件是：首先，该条款必须以书面证明至迟在交付货物之时；其次，货物必须由买方原样占有而没有变成附属物（货物仍旧是可识别的）；第三，主张取回必须在法院确定针对破产财产而提出的请求权即债权的确认程序（procès-verbal de verification des créances）之前。 前两个条件在我国同样适用，至于取回权行使的时间不必限于人民法院确认债权之前（《企业破产法》第58条第2款），但应尽快行使。

     卖方行使取回权通常发生于买方占有标的物之后。不过，在标的物实际交付于买方之前，如果符合特殊取回权的条件，也可以取回。《法国商法典》第L.621-119条第1款规定，债权人能够请求取回送交债务人的商品，只要在他的仓库或在为了他的利益而负责买卖的代理人的仓库还没有实现交付。根据我国《企业破产法》第39条之规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。然而，根据《法国商法典》第L.621-119条第2款，如果货物在到达之前通过发票或通常的运输凭证（sur factures ou titres de transport réguliers）而没有欺诈地被出售，货物则不能被取回。在这种情况下，被认为货物的接收第三人在货物上享有高于未被支付价款的卖方的优先权。他值得特别保护，因为他能够合理地相信占有单据的卖方（即保留买卖合同的买方）也是所有权人。不过，对于在途货物（路货），取回权也同样受到管理人选择权的限制，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

    《买卖合同解释》第36条规定了禁止行使取回权的两种情形。一种情形是买方已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，另一种情形是因买方无权处分第三人依据《物权法》第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权。后一种情形，卖方当然无取回权，不论买方是否已经进入破产程序。前一种情形主要是为了防止卖方滥用取回权，破坏买方取得标的物所有权的合理期待。但这种情形只能适用于买方未破产的情况下，因为即便不允许行使取回权，卖方还可以请求买方支付剩余价款或强制执行买方的其他责任财产获得清偿。如果买方已经进入破产程序，管理人决定拒绝履行的，说明取得标的物对于破产财团无利，自然应当允许卖方取回。

    根据比利时法，如果被取回物的保管或返还使破产财团负担费用，管理人在交付这些物时可以要求所有权人支付这些费用。如果所有权人拒绝支付这些费用，管理人可以行使留置权（le droit de rétention）。 该规定可为我国所借鉴。

    （三）取回权的行使与合同解除

    管理人拒绝履行合同后，卖方是在维持合同的前提下取回标的物，就像担保物权人行使别除权以债权关系存在为前提一样，还是在解除合同后取回标的物？这涉及卖方行使不以解除为依据的取回权（das rücktrittsunabh?ngige Rücknahmerecht） （物权法上的实现方式）还是行使以解除为依据的取回权（债权法上的实现方式）的问题。

    1.德国有关的争论

    德国帝国法院在19世纪末期做出的一个判决认为，从信用买卖的价金考虑，所有权保留的目的是给予卖主最大限度的担保，买主履行迟延时，卖主不解除契约也能够请求返还保留物，且买主不能请求返还已支付价金。 该判例成为主要判例，以后的判例也肯定不以解除为根据的取回权， 对于学说也给予很大的影响。但是，在帝国法院时代，也存在否定此种取回权的判例。 

    到了联邦最高法院时代，德国下级法院的判决否定不以解除为依据的取回权的存在。 德国联邦最高法院也认为所有权保留的目的是担保合同关系解除后卖主的清算，买主履行迟延的场合，卖主有权根据《德国民法典》第455条（现为第449条）解除，在这种情况下，只有当《德国民法典》第326条（现为第323条）的催告期间经过后，才能根据《德国民法典》第985条请求返还，否定了不以解除为依据的取回权。 但是，在对卖主取回权存在约定的场合，当该取回权的前提条件成立时，买主的占有权同样消灭。 也就是说，对取回权的行使存在特别约定时，作为例外，对不以解除为依据的取回权予以肯定。

    在德国学界，在买主履行迟延、不适当处理保留物、未经授权二次让与（转卖）等情形，不以解除为依据的取回权肯定说从来就是通说。 买主是直接他主占有者，向以所有权转移为前提的自主占有的转换限定于价金清偿完毕时，在债务不履行的场合，卖主为了换价而请求返还时，这样的前提应当说已经崩溃了，在这个时点买主的占有权原已经消灭， 卖主即使不解除契约，为了换价应当允许取回保留物。然而，德国联邦最高法院的判决也影响了学说的动向。在债务法改正鉴定意见中，胡贝尔教授认为，不解除契约而取回标的物的权利，迄今为止对于债务法而言也几乎是不熟悉的；即使可以想到不动产买卖的场合存在类似事情，动产买卖的场合，为了卖主的利益，有关采用这种特权的根据不存在；此外，买主违背契约的行为和标的物不适当处理等情形使卖主的担保发生危险的场合，准备这样的规定也没有必要，买主的违约是重大的场合，给予卖主解除权是足够的。 

    此后，债务法改正委员会在债务法改正草案的最终报告书中认为，认可卖主取回保留物、废除先给付义务同时又保持契约的必要性不存在，认可先给付的契约当事人这样的特权在债务法上迄今为止也不熟悉，不动产的买卖契约的场合也特别难以见到，从而规定了以解除为依据的返还请求权（债务法改正草案第449条第2款）。 债务法改正草案第449条第2款后来变成债务法现代化法草案第448条第2款。

    可是，后来联邦议会对于上述债务法现代化法草案第448条第2款提出反对意见，要求予以消除。联邦议会主张，这个规定在一切场合都与解除并非返还请求的前提的草案第503条第2款（有关分期清偿的解除）相矛盾。 

    与此相对，联邦政府则表示了反对意见，认为第448条第2款与《消费者信贷法》第13条第3款相符，以解除为依据的方法普遍地适用（verallgemeinerungsf?hig），卖主如果不偿还已经受领的给付，则没有取回的权限，主张维持原样。 其后，债务法改正委员会也认为第448条第2款是正当的，对卖主能够请求返还标的物同时却不交付已经（部分地）支付的买卖价金予以保障是不正当的，根据现行法也广泛地被阻止（参照《消费者信用法》第13条第1款），而营业者之间则可以通过契约另作约定，对原有规定变更是不适当的， 因此维持了原有规定。最终，以解除为依据的取回权通过立法而确立。

    现在，《德国民法典》第449条（原第455条）第2款要求在解除合同后才能取回标的物，第503条第2款规定经营者取回分期付款买卖标的物的，视为行使解除权。按照《德国破产法》第47条（原第43条）之规定，取回某物的请求权按照在破产程序之外适用的法律确定。因此，在买主破产时，只有卖主有效地解除合同，他才享有一项取回权（Aussonderungsrecht）。当破产管理人明确拒绝履行时，卖方可以立即解除买卖合同，而不需在解除合同之前再限期买方履行。因为根据《德国民法典》第323条第2款第1项，债务人认真地和最终地拒绝履行给付的，债权人解除合同无须指定给付或事后补充履行的适当期间。在买方破产程序中，当破产管理人拒绝履行的，卖方再要求买方限期履行已经毫无意义。 在解约的情况下，若卖主取回标的物，那么他一方面要将获得的价金返还给破产财团，另一方面也对破产财团享有一项用益补偿请求权和因不履行买卖合同而产生的损害赔偿请求权。 换言之，解除发生溯及效力。

    2.评论

    不以解除为依据的取回权的有用性非常高，承认此种取回权的根据在于：①卖主从履行迟滞的买主手中回复直接占有，回避转卖风险；②对于迟滞买主从心理上施加清偿强制；③商品还是崭新的期间早些将其取回换价的必要性。 具体来说，首先，回避转卖的风险。在卖主解除买卖契约的场合，已经不能从买主得到清偿，从买主手中取回的商品除了在旧物市场卖掉之外没有回复价格损失的方法。其次，在不回复价格损失的场合，虽然可以向买主请求损害赔偿，但是不能分期付款的买主显然不能期待其损害赔偿的能力，那么不如使契约存续，从买主手中早些取回保留商品，向买主施加心理压迫促使清偿。 这种考虑方法的根据是，毕竟所谓所有权保留制度是在卖主向买主交付保留物（先给付）的基础上允许买方使用、将来清偿价金，对于买主而言，可以说是给予其信用，对于卖主来说则是一个危险的方法，在发现买主有履行迟延的这样的债务不履行、未经授权而转卖这样的义务违反的场合，即使没有特约，对于买方这样的行为，通过取回也能显示严厉的态度。 最后，在未清偿场合如果尽早取回，能够平稳地实行出卖（私的实行）。这与在解约的场合寻求半新不旧的市场相比，保持契约存续是便利的。 

    像前述那样，不以解除为依据的取回权的有用性非常高，而且买主的义务违反行为无视合同当事人信赖关系从诚实信用原则上来说也是不允许的，认可这样的取回权的实益及根据充分地存在。在这种意义上，在胡贝尔教授的债务法改正鉴定意见及债务法改正草案最终报告书中“迄今为止因债务法不熟悉”而不能采用的考虑方法欠缺妥当性，非常简单地舍弃可以说为通说承认的理论大有疑问。此外，债务法改正鉴定意见及债务法改正草案最终报告书所依据的联邦最高法院判例， 认为所有权保留的本质不是买卖价金的担保，而是契约关系解除后的清算的担保，不但违背现实，而且不合逻辑。

    笔者认为，保留买卖存在着未履行的状态的继续，而且因为标的物的占有归属于买主，对于买主的破产，卖主的保护成为问题。对于该问题，卖主的债权法上的地位和物权法上的地位分别考虑是必要的。卖主的债权法上的地位，在卖主的价金未偿清而买主破产的场合，关系到卖主解除权产生与否的问题。卖主行使解除权，毕竟是作为消极的解决方法，从保留买卖的特性出发，取回标的物以解除为前提是否妥当，值得质疑。日本实务人士也指出解除是不方便的，“实情是买卖契约被解除几乎不存在”。 因此，还应当考虑卖主的物权法上的地位。德国联邦最高法院、德国联邦政府以及最终的立法之所以要求在取回保留物之前解除合同，无非是强制要求卖方进行清算，防止卖方扣留已经受领的价款牟取不当得利，以保护消费者利益。因为在实务中，买卖双方往往预先约定解约扣价约款。对于“小人物”来讲，该规则可能会带来巨大的风险：他承担的风险是，失去被购买之物以及价款的大部分（因为事先约定的高额用益损失赔偿）。规定卖主取回被送交之出卖物是解除权的行使行为，意图在于防止保留买主失去物的占有与用益，但同时却仍承担支付价款之义务。 但是，在维持合同存续的基础上课以卖方清算义务也是可以做到的，不需要舍近求远。另外，连债务法改正委员会也承认，在经营者（商人）之间从来就不存在清算，这更说明不以解除为依据的取回权存在的必要性。在买方的破产程序中，如果管理人拒绝清偿该合同，那么买方的占有权利就消灭了。卖方可以基于其所有权将该物从破产财团中取回，卖方解除买卖合同不是必需的。 《买卖合同解释（征求意见稿）》第55条第2款规定：“出卖人依前款规定行使取回权的，不当然产生合同解除的效力。”其用意也在于取回权的行使与合同解除并无必然关系。至于卖方在取回前或取回后自愿解除合同的，则无不可。《买卖合同解释（征求意见稿）》第57条规定：“买受人在约定或者指定的回赎期间内没有回赎标的物，出卖人可以依法拍卖标的物或者解除合同。”但法律不应强制卖方解除合同。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。