二、所有权保留在买方破产程序中的地位

    （一）观点分歧

    所有权保留条款的主要目的是在买方破产的情况下保护卖方。在破产程序中，对于所有权保留的地位向来存在着争论。一种观点认为，既然卖方享有所有权，那么应将所有权保留作为取回权对待。另一种观点认为，卖方保留的所有权仅仅是形式上的，实际上是一种非占有性担保利益或担保物权，应作为别除权对待。

    1.取回权说

    对于简单的所有权保留，如果破产管理人不根据1877年《德国破产法》第17条选择支付价款，该法第43条将允许卖方将他的财产从买方的财产分离而取回。如果管理人拒绝按照1999年《德国破产法》第103条以及第107条第2款清偿该保留买卖合同，那么买方的占有权利就消灭了，卖方可以基于其所有权将该物从破产财团中取回。 

    在买方破产诉讼中，所有权保留的对抗效力先前在法国一直没有得到承认，1980年5月12日第80-335号法律和1985年1月25日第85-98号法律（第121条第2款）则承认，卖方依据所有权保留有权从买方的破产程序中要求返还买卖物（取回权）。由于第85-98号法律大大消减了旧债权人的物上担保权，而原则上又承认了保留所有权之取回权，它从而成为可以对抗破产的唯一担保手段。 此外，根据1997年《比利时破产法》第101条的规定，卖方在他的买方破产的情况下，可以取回他出卖的附有所有权保留条款的货物。

    同样，在英国，凡是与公司订立的货物买卖合同约定，直到支付价款为止出卖人保留货物所有权的，公司在付清价款之前开始清理时，货物所有权仍属于出卖人。如果清理人不支付价款，出卖人可以取回标的物。 根据以色列判例法中，在解散（winding up）或清算的情况下，尚未被支付价款的货物将被视为卖方的财产，其有权取回它们。 

    瑞士的情况有点特殊。实际上，登记的所有权保留给予供给人在破产时取回货物的权利或，如果货物被瑞士债务回收办公室（Swiss Debt Collection Office）扣押，它们能够被拍卖出售只有当获得一笔价款其能够全部支付卖方尚未支付的价款。 

最后，我国《合同法》对于所有权保留在买方破产程序中的地位虽然欠缺规定，《破产规定》第71、72条规定，“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不属于破产财产，财产权利人有权取回。《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款也规定，破产管理人决定拒绝履行合同的，出卖人有权取回标的物。

    2.别除权说

    有一些普通法法域，例如美国诸州、加拿大大多数省、新西兰和澳大利亚已经将所有权保留重新定性为买价担保利益，在买方破产程序中，作为别除权对待应无异议。

    瑞典以及或许欧盟一个或两个其他成员国选择了另一更加直接的路线达到相同结果。不是依赖于所有权的特殊地位，卖方可以保有一个享有特别优先权（超级优先权（super priority））的担保权利，在买方的破产中能够达到相同效果。 

    日本的裁判例，以前认可取回权。 日本学界，在买受人受到破产宣告时（现在应当是破产受理时）有关出卖人权利的基本观点，是以所保留的所有权为由认可取回权，还是重视保留所有权，为了担保价款债权类推别除权，这两种观点互相对立。但是，最近的学说其理论构成的差异姑且不论，在保留所有权是一种担保权这一点上几乎观点一致，因此，作为基本地位，将保留所有权视作别除权是主流说。 近来，日本裁判例，与多数说同样，以与让与担保的类似性为理由，存在作为别除权处理的倾向。 即在买主的破产的情况下，卖主只不过拥有担保权，所以应该理解为不能取回。在我国也能找到与此类似的观点，“出卖人保留所有权的目的，本来即在于担保债权实现，别除权的享有已使其利益得到了充分的保障”。 

    （二）取回权与别除权的差异

    所有权保留究竟作为取回权还是别除权对待，并不是一目了然的，不过有理由认为，在二者之间存在一些共同性。例如，即使作为别除权，作为其实行方法的标的物的交付（返还）及保留卖主换价如果被认可，此点与作为取回权的场合不产生差异。 换言之，如果所有权保留的实现以卖方取回标的物，就价款余额进行清算的形式进行，无论是作为取回权还是别除权，卖方都能要求返还财产、进行清算。然而，不可小觑的是，所有权保留应当享有什么地位，观点形成严重对立。这也就表明，取回权与别除权之间存在某些甚至重大差异。那么，有必要进一步研究二者之间究竟存在怎样的差异。

    1.标的物的权属

    取回权不是破产法创设的权利，是第三人对标的物所享有的并能够对抗管理人的实体法上的权利。只因此项权利行使于破产程序中，故称为取回权而已。一般而言，物之所有权人、对物享有占有权或使用权的人，得基于本权对无权占有人请求返还。取回权之基础最普遍者为所有权。作为取回对象的标的物属于他人所有之物，不能成为破产人之责任财产，从而不能列入破产财团，因而权利人可主张返还。《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”所有权保留如作为取回权对待，则保留物不属于破产财产。

    成为别除权标的物的财产乃属债务人所有，只因破产前为担保债务的履行而于物上设定了某种担保利益，因而于破产程序开始时，法律赋予债权人不依破产程序就设定担保之物优先受偿的权利，称为别除权。像抵押、质押、留置这样的传统的担保物权属于别除权。例如，《日本破产法》第65条第2款规定，破产财团所属财产上的特别优先取特权、质权和抵押权享有别除权的地位。所有权保留如作为别除权对待，则保留物属于破产财产。

    2.管理人的权限

    对于别除权的标的物，因为破产管财人对换价的介入权限 和担保权消灭请求被认可 ，与作为取回权的场合的不同不可以说不存在。 

    关于管理人对换价的介入权限。别除权的行使不依破产程序，其精神是允许作为别除权基础的担保权依其本来的实行方法。本来，如果别除权的行使正当地实行，管理人就没有必要介入。这是因为变卖有剩余金（超出担保债权的价金）的，只要将此列入破产财团即可，被担保债权仍有余额未被清偿的，对该部分作为破产债权行使即可。但若实行不正当的变卖，结果就会出现应当产生的剩余金没有产生，或行使了不应当行使的破产债权。因此，管理人有必要监督变卖是否正当地进行，有不正当进行之虞时，则产生亲自进行变卖的必要。管理人对标的物享有提示请求权和评价权， 管理人可向法院提出确定处分的期间，强迫别除权人为处分，若别除权人无故超过该期间，则失去任意处分的权限， 允许管理人自身依照民事执行法规定的方法将标的物变卖，别除权人对此不得拒绝。 

    关于担保权消灭的请求。任意地出售担保财产使该担保物权消灭适合破产债权人的一般利益时，破产管理人可以向法院提出任意地出售担保财产使该担保物权消灭的申请。 即允许管理人支付价款余额（清偿被担保债权）从而收回标的物（回赎担保财产）。 我国现在也允许管理人消灭占有性担保物权，《企业破产法》第37条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”

    对于取回权，显而易见，管理人不存在对换价的介入权限。当然，管理人可以选择继续履行保留买卖合同，在这种情况下，卖方就不能再行使取回权了，此点类似于请求消灭取回权。

    3.标的物转让

    如果标的物已被破产人或管理人无权处分并有效地转移于善意第三人时，取回物并未现存于破产财团中，则不可能返还，取回权在客观上便归于消灭。在这种场合，有些国家的法律允许取回权人就替代标的物的对等给付或请求权请求受让人对自己为给付，称为代偿取回权（Ersatzaussonderungsanspruch）。 如果没有代偿取回权，那么在标的物被处分后，若破产人或管理人已受领受让人之对待给付，它将列入一般财产之中，所以，不能给予取回权人以特别的地位。即使给付的标的物是特定物，此结论也不变。在这种场合，对待给付构成破产财团的不当得利，“取回权人此时只可以行使作为不当得利返还请求权的破产债权。即使这种不当得利返还请求权被当作财团债权，如财团之财产不足时，也同样得不到充分满足，这是不公平的。” 所以允许取回权人对价款债权即对等给付的请求权享有代偿取回权，避免使取回权人沦落为与其他无担保的债权人同样的法律地位。

    代偿取回权的行使应区分对等给付是否已经履行。首先，对等给付未履行的场合，情况比较简单。取回权人应向管理人请求转移请求权或“追还价款”（revendication du prix）， 同时要求管理人做出转移的意思表示并向第三债务人发出作为对抗要件的债权转让通知。《德国破产法》第48条第1句规定：“一个原本可以请求取回的物在破产程序开始之前被债务人、或在程序开始之后被破产管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。”《日本破产法》第64条第1项规定：“破产人在破产程序开始前将作为取回权标的的财产转让的场合，对于该财产享有取回权的人，能够请求转移反对给付的请求权。破产管财人将作为取回权标的的财产转让的场合，也是同样。”根据法国1985年1月25日第85-98号法律第122条，在司法康复程序开始前，货物被购买人再出卖，但是货物的价款尚未收到，未被支付价款的出卖人，可以对次购买人直接提起价款诉讼。在司法康复程序开始之后三个月内被管理人出卖，那么债务人有义务支付出卖人货物的价款，管理人有责任保证支付。 现在《法国商法典》第L624-18条规定：能够追还在程序启动判决之日起债务人和购买人（次债务人）之间尚未支付的价款或部分价款；也能够在同一条件下追还代替财产的保险金。

    其次，比较棘手的是对等给付已履行的场合。若管理人已受领受让人之对待给付，而且对待给付仍然是可以识别的，取回权人有权要求管理人就该项给付为对自己给付。《德国破产法》第48条第2句规定：“取回权人可以由破产财团请求对待给付但以对待给付在财团中尚可区分为限。”若对等给付不是特定物，如给付系金钱且无法与破产财产区别时，按一般原则，取回权人将被作为财团债权人（共益债权人）对待。取回权人仅得以破产财团不当得利为由，以财团债权人的地位请求清偿。根据英国法，如果一个破产清算人、管理人和接收人未经供给人的同意而出卖了属于供给人的货物，他将因为货物的“转化”（conversion）而有责任向供给人支付损害赔偿。损害赔偿的范围将通常是在转化之日相关货物的价值。 根据我国《破产规定》第72条第3款之规定，债务人转让第三人财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。该款的意义大概是指在管理人已经受领对待给付而且不再可识别时，作为共益债权对待。

    如果是别除权，由于是担保物权，已进行公示，具有对抗效力，第三人善意取得标的物所有权的可能性是极小的。如果担保物权虽然成立但不具备对抗要件（例如可以登记但未登记的抵押权），债务人或管理人未经权利人同意擅自转让于第三人时，如果债务人或管理人未将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，担保物权不可能在转卖价款之上代位，更遑论管理人将受领的价款列入破产财团之中了。如果是债务人擅自转让，担保物权人将沦为普通债权人；如果是管理人擅自转让，则可以享有财团债权人地位。

    4.标的物毁损灭失的情形

    根据《破产规定》第72条第2款之规定，第三人财产在破产宣告前（现在应当是破产受理前）已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。根据该款的立法目的，在破产程序开始前因债务人的行为导致标的物毁灭的，作为普通破产债权；在破产程序开始后因管理人的行为导致毁灭的，则作为共益债权。别除权标的物因破产人或管理人的行为而造成毁灭的，处理方法应当是相同的。

    但取回权标的物若因意外事由毁灭的，权利人因此遭受的经济损失只能作为普通破产债权。如果是别除权，因不可归责之事由致担保物灭失之情形，因物上代位之规定，得就赔偿金、补偿金或保险金取偿而满足其债权。

    （三）评价

    笔者认为，所有权保留作为取回权的基础来对待，符合逻辑，对于保护卖方利益更加有利。

    第一，如果将所有权保留视为别除权，意味着停止条件已经成就，买方已经取得标的物所有权。这是与保留条款的宗旨相违背的。卖方的本意是保留所有权，无视卖方的意愿，将导致卖方不愿意积极交易，也使得打算先消费、使用标的物的买方无法如愿。

    第二，将所有权保留视为别除权违反物权法定原则。所有权保留如为担保利益或担保物权，其种类和内容应由法律明确做出规定。所有权保留作为买卖双方约定的非占有性担保，如果非要作为担保物权，只能是抵押权，但《物权法》并没有规定所有权保留应作为动产抵押权来对待。事实上，《物权法》生效后，《合同法》第134条并未受到影响，很明显，立法者并未将所有权保留视为动产抵押权，而是继续将之视为有别于担保物权的非典型担保。对于动产（广义上包括无形物）之上的担保，立法上有不同之选择。有的法域将凡具有担保功能之手段，无论是占有型、非占有型担保物权，或所有权保留、融资租赁及寄售契约（consignment agreement）等其它类似之担保方式，均归入担保利益（security interest）概念予以综合统一规定。动产担保之统一法制系以美国《统一商法典》第九编为其发端，加拿大除魁北克省之外的其他普通法省、新西兰、澳大利亚承而袭之，欧洲重建与发展银行（EBRD）的《担保交易示范法》、美洲国家组织（OAS）的《泛美担保交易示范法》、泛美自由贸易国家法律中心（National Law Center for Inter-American Free Trade）的《美洲担保交易法十二原则》虽不用担保利益之名称，但均属采相类似统一法制之示范法。但在此类型下，人们也逐渐认识到，鉴于所有权保留的经常性与实用性应当确立独自的规则。 

    有的法域将所有权保留、融资租赁等其它类似之担保方式另作法律规范，且依其性质之不同，保留若干个别之规则，但就统一法制关于担保手段所设之相同规则（例如登记制度、优先次序等），仍应于最大范围内予以适用。加拿大魁北克省可归类为此项模式，《魁北克民法典》修正前，共有22种具有担保功能之担保权设计，修正后则有14个。 欧盟任何一个成员国都没有发展出一套广泛的统一方案。其中，以所有权为基础的担保，比如所有权保留、让与担保或（融资）租赁，是与占有性质押及一系列建立在质押上的制度（在个人财产或财团上的非占有登记性担保）并存的。 联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）的《担保交易立法指南》也是采纳二元模式，区分了统一路径与非统一路径两种方案，后者包含了购置款融资（acquisition financing）与其他担保利益的区分。 由欧洲民法典研究团队（Study Group on a European Civil Code）和欧盟私法研究团队（Research Group on EC Private Law (Acquis Group)）起草的《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》（以下简称《共同框架参考草案》）既遵循了传统的所有权保留方法，又允许使用更加现代的购置款融资担保权利（security right for acquisition finance）概念。 由此可知，我国与世界上多数法域一样将所有权保留作为有别于传统担保物权的非典型担保，那种无视买卖双方约定将所有权保留重新定性为担保利益或担保物权的观点，至少目前在我国是不成立的。

    为什么世界上大多数法域将所有权保留作为有别于传统担保物权的担保方式单独调整，除了受历史因素的影响外，最为关键的一点在于所有权保留能够比担保物权对债权的实现提供更有利的保障，这在破产程序中至为明显。在破产程序启动前，卖方往往已经从买方收到一部分价款，破产程序开始后如果管理人拒绝继续履行，卖方取回标的物变卖还可以获得一部分价款，如果仍旧不能完全清偿价款债权，还可以申报债权。此外，《买卖合同解释》第35条第2款规定：“取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”显著减少的价值也可以作为破产债权申报。

    如果将所有权保留作为别除权对待，卖方当然也可以保留已经收到的价款，变卖标的物再获得一部分价款，未受清偿的部分申报破产债权，但是由于标的物属于破产财产（所有权保留的情况下正是避免这样的结果），受市场规律的影响，破产财产难以通过变卖获得更好的价款，即与不作为破产财产变卖相比获得的价款会更少，这样对于担保债权人是不利的。事实也是如此，如果变卖作为破产财产的担保物会获得更高的价款，那么管理人就会行使对变价的介入权限和担保权消灭请求权了，别除权人怎么可能会有变价的机会呢？这也说明，如果管理人允许别除权人自己进行变卖，变卖的效果均不会理想。正像《共同参考框架草案》所指出的那样：“这两种技术——使用担保权利（security right）或所有权保留——在广泛意义上能够共存。两者都能够被使用，取决于当事人的青睐。然而，必须注意的是，更广泛的效果——除了物权性担保（proprietary security）这个技术领域——是不同的。特别是在买方的其他债权人提起的强制执行中；在买方的破产程序中，当买方违约时，所有权保留比‘仅仅的’担保权利给予卖方更加强大的保护。” 

    第三，无论将所有权保留作为取回权还是别除权对待，卖方均可负有清算义务。所有权保留作为别除权行使不是没有任何益处。别除权人自担保物受偿之权利范围，包括原债权、利息、迟延利息及实行担保权之费用，有别除权之人不受破产宣告之拘束，从而不扣除破产宣告后之利息； 别除权人还可以省去对标的物变价之麻烦； 至关重要的一点是，别除权意味着受担保方负有清算义务，在标的物价值不足的情况下，受担保方还有参加破产分配机会。

    然而，作为别除权的这些好处，作为取回权也不是不能办到。如果保留物对于破产财团的保值增值有利，管理人可以选择继续履行（作为共益债务），从而使所有权保留消灭。保留条款最初曾经广泛约定流质型实现方式，但保留条款也可以约定清算型实现方式。现在，《买卖合同解释》第37条明确规定了出卖人的清算义务，出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人可以要求原买受人清偿。这样一来，别除权对债务人而言（在破产程序中意味着对全体无担保债权人而言）最大的好处，取回权也可以做到。

    第四，所有权保留作为取回权基础，管理人有选择是否继续履行的“熟虑”或“犹豫”期间，可以暂时冻结卖方的履行请求权和取回权的行使，如果作为别除权，管理人除非迅速决定清偿担保债务，担保权人即可实现别除权，这对破产财团的管理是极为不利的。

    第五，尤其不应当忽略的一点是，在有些情形下，所有权保留对于无担保债权人也有好处。在标的物对于破产财团的保值增值没有好处的情况下，管理人即便是选择了拒绝继续履行合同，也不能消除标的物之上的担保利益，在担保权人实现别除权后，不能清偿全部被担保债权的，剩余债权还可以作为普通破产债权参加破产分配。相反，如果卖方享有取回权，在保留条款事先约定流质型实现方式的情况下，如果管理人认为继续履行合同对破产财团不利，可以予以拒绝，在此种情况下，卖方即使有经济损失，也不能再申报破产债权了。与别除权相比，这对于无担保债权人有利。

    至于标的物被转让的情形，取回权和别除权并无本质差别。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”将转让所得的价款提存有时被不恰当地称为“物上代位”，实际上是对转让价款的保全措施，即通过提存保持转让价款的可识别性，防止与抵押人的其他责任财产相混淆。但是，如果债务人在破产前或管理人在破产程序中未经抵押权人同意将抵押物转让，则无法对转让价款提存或保全，这与取回权标的物转让的情形并无本质差别。反过来说，如果转让价款得以保全或可以被识别，别除权人可以优先受偿，取回权变成代偿取回权，也无本质差别。标的物毁损灭失的情形同样如此。如果标的物债务人在破产前或管理人在破产程序中造成标的物毁损灭失，无论是别除权还是取回权，权利人遭受的损失只能作为破产债权或共益债权；如果标的物事先已经投保，别除权人通过物上代位制度以保险金优先受偿，而取回权人以保险金代偿，二者的地位也没有本质差异。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。