解决债务人财产纠纷程序之探讨

——兼议破产程序之衡平

魏利平  李迎春*

    摘要:债务人财产是破产程序开始的基础，应当进一步界定和完善债务人财产的范围。为厘清在破产程序中债务人财产变动之脉络，本文试从程序上对债务人财产的实体性权利纠纷解决途径进行论述，包括非诉程序和诉讼程序两种路径之探讨。破产程序不能排除民事诉讼程序单独运行，破产程序公正和效率价值实现需要设置周边程序来满足。债务人财产的相关制度亟待立法上的进一步完善。

    关键词:债务人财产 破产程序 民事诉讼

    我国2006年开始实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）引入债务人财产的概念以区别于破产财产，在司法实践中，如何界定债务人财产的范围及从程序上清理和收回这些财产一直是理论界和司法界共同关注的热点，本文试从程序上围绕影响债务人财产变动的相关制度进行初步论述。

    一、债务人财产范围

    我国新破产法第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第107条第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人财产称为破产财产。”新破产法引入了“债务人财产”和“破产财产”两个概念，并对此做出了清楚的界定。 1新破产法关于“债务人财产”概念的使用，表现出我国破产立法理念的变革。债务人财产是破产财产的基础，其外延要大于破产财产。破产程序的实施宗旨旨在保证对全体债权人公平清偿，以及对债务人正当权益公平维护，并进而保护社会利益，保障正常的市场经济秩序。2 债务人财产是破产程序开始的基础，债务人财产范围是实现破产财产变现最大化的基础。

    如何界定债务人财产的范围，从目前各国的立法实践看主要采取两种标准：一是所谓膨胀主义；二是所谓固定主义。所谓债务人财产固定主义是指债务人财产的时间基准“固定”在破产申请或破产宣告的一点上，自此以后直到破产程序终结或破产免责的确定，破产人所取得新财产均归属自由财产范围，不计入债务人财产。从我国的破产立法看，我国采纳了债务人财产的膨胀主义，不以破产申请或破产宣告为基准时，比较客观科学，符合国际惯例。破产财产的范围包括破产案件受理时属于债务人的全部财产，也包括破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。这里的财产既包括厂房、设备、资金等有形财产，工业产权、专利技术等知识产权方面的无形财产，也包括应当由债务人行使的其他财产权利。

 * 作者单位：河南省安阳市中级人民法院。

  1“破产财产”是与“债务人财产”密切相关的概念。在我国破产法学界“破产财产”在广义和狭义两个意义上被使用。广义的破产财产内涵与新破产法的“债务人财产”基本同义，我国1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》则是在此意义上使用的广义的“破产财产”概念。新破产法所规定的破产财产便是狭义上的概念，仅指在企业被宣告破产后终结前用以清算并在债权人之间进行分配的财产。

   2王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第4页。

    结合审判实践，最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿，就人民法院审理企业破产案件中有关债务人财产适用法律问题的相关规定，亦使用债务人财产的概念，在新旧破产法的基础上就债务人财产范围及实体性的财产争议作出进一步完善和制度构建。随着经济发展和财产权利内容的扩张，破产企业行使的财产权利大致包括以下几项：（1）应当由债务人行使的物权，除上述已涉及到的所有权、经营权、使用权等外，还有矿业权、占有权、抵押权和留置权等。（2）应当由债务人行使的尚未到期的债权。（3）应当由债务人行使的股东权。（4）共有财产份额。（5）债务人享有的知识产权。（6）债务人的出资人尚未完全履行出资义务，应当缴纳所认缴的出资。（7）因纠正违法执行所执行回转后的财产。（8）债务人依法取得代位求偿权享有的债权。（9）权利人放弃优先受偿权的抵押物、留置物和出质物或优先偿付被担保债权剩余的抵押物、留置物和出质物，这些财产也应并入破产财产。同时，应当看到一方面因管理人或债权人行使撤销权、破产无效行为等追回的财产属于债务人的财产，另一方面权利人行使取回权、别除权的财产，不属于债务人财产的范围。下面笔者将从程序上围绕影响债务人财产变动的相关制度进行初步论述。

    二、有关债务人财产纠纷之程序制度

    我国企业破产法立法对破产程序和实体争议民事诉讼程序已采取分别审判主义。总体来说，民事诉讼程序（主要指审理程序）属于裁决民事实体权利义务纠纷、规范审判权与诉权运行的法律规范；而关于破产程序的性质，学界有多种说法，概括起来有：总括执行程序说、非讼程序说、诉讼程序说、特殊程序说等。对破产程序性质认识的差异直接决定着民事诉讼程序规则在破产程序中适用的具体范围。

    多数学者认为，破产实际上是一种概括的执行程序。 1破产程序的主要任务就是公平清偿债务，而不是解决纠纷。其与执行程序相比，均是由具有国家强制力机关，即人民法院对债务人所负债权人的债务进行强制履行的司法行为。但事实上，即便持总括性执行程序观点的学者也会承认，破产程序的任务与强制执行程序的任务差别很大，任何国家的破产法、破产程序都不可能局限在执行规范的范畴之内，必然要面对大量的需要法院裁判的纠纷，比如破产实体要件的审理、破产宣告裁定的做出、破产和解程序、重整程序、清算程序中的众多破产方案的裁定认可，以及其他与破产财产相关纷争的大量审理裁判等等。“纠纷”、“裁判”渐渐改变了破产程序的纯粹程序性质。其结果，破产程序的目标渐渐多元化了，现实中的破产制度需要设置许多周边程序来满足当事人不同的程序需求。可以看出，其中除了总括执行程序的性质外，破产程序实际上是容纳多种程序在内的一种复合型程序，自然也包括纠纷的审理程序。2 

    在破产程序中，除了常见的债权债务纠纷外，涉及所有权、担保权、股权、知识产权、债权等实体权利义务纷争。从某种意义上，这些实体性财产权利和民事上当事人的基本财产权利没有根本区别，由此引发的纠纷可通过民事诉讼程序解决。新破产法第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”以上两款规定，从立法上，为通过民事诉讼方式解决实体性权利义务纠纷提供了依据。

    旧破产法对债务人财产的规定较少，新破产法比较详细地规定了债务人财产的范围，从程序上设计了一些制度规定，如破产撤销权、破产无效行为、破产抵销权等，但也并未从程序上作出明确的制度安排。因此，在司法实践中，通过何种方式和程序清理和收回债务人财产一直是困扰破产法官的难题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿，在对债务人财产范围完善的基础上，结合审判实践，就人民法院审理企业破产案件中有关债务人财产适用法律问题，进一步具体设定了债务人财产收回的相关制度。笔者认为，此次征求意见稿侧重从诉讼程序上来保障债务人财产收回救济途径，但仍有待完善有关债务人财产清理和收回制度程序方面的具体构建，以有利于实现破产撤销权、别除权等在司法过程中权利的充分行使和制度的规范运行。

    在解决债务人财产纠纷中，目前，在破产法和最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿中，收回债务人财产的制度大致包括：破产无效行为、破产撤销权、追回权等；不属于债务人财产，由权利人收回的制度大致包括：取回权 别除权等。在此，笔者试从程序上探讨如何实现债务人财产的收回，厘清债务人财产收回之脉络。这种程序的探讨包括两种路径的思考：非诉程序和民事诉讼程序。

 1王淑玲、刘海东：《论我国破产程序的目标模式及其完善》，载《法律适用》2003年第1-2期。

 2 韩长印、郑金玉：《民事诉讼程序之于破产案件适用》，载《法学研究》2007年第2期。

    （一）非诉程序

    对非诉程序的界定，笔者认为，是较一般的民事诉讼程序而言，是由人民法院或管理人通过破产程序解决实体权利义务纠纷的一种方式。

    破产无效确认。目前，关于确认债务人行为无效，是由人民法院受理破产案件以后，根据破产管理人提出的申请，裁定债务人企业涉及债务人财产的有关行为无效。笔者认为，从程序上而言，这种人民法院依职权直接裁定无效的方式，很显然与处理实体性权利纠纷民事诉讼模式不同，对于无效行为没有争议可以采取前者的方式，对于无效行为有争议的，可以采取后者诉讼的方式。从最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿关于破产无效行为诉讼的规定可以看出，关于确认债务人行为无效的行为倾向于采用诉讼方式解决，也更符合实体性权利纠纷解决模式。

    待履行合同的解除权。新破产法第18条规定，在人民法院受理破产案件后，赋予管理人决定解除或继续履行合同的权利。管理人决定解除合同的，应当及时通知另一方当事人。这里的解除权是单方法律行为，债务人未履行的合同相对人没有选择权。在破产程序中，这种单方行为的法律效力，仅以通知方式作出，权力主体为管理人，体现了破产程序特殊性。笔者认为，在破产程序中这种解决实体性权利纠纷的方式更多具有执行程序强制力的色彩。同时，因管理人决定继续履行合同而生产的财产收益应当归入债务人财产范围。

    别除权。别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由破产人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是大陆法系国家破产法上的特有概念，“它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所设。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的”。 1别除权标的物虽然属于“破产财产”，但是不属于可供在债权人之间公平分配的“破产财产”，别除权人应依破产程序但可不依破产财产清偿顺序行使优先受偿权。 2不少学者对别除权理论进行论述，但从司法实践操作中，别除权人行使别除权一般应当遵循以下程序：申报、债权人会议确认、向管理人提出别除权请求。 3笔者认为，别除权作为一种特殊债权通过这种上述方式可以避免不必要的诉讼以加快破产清算程序的进行。但如果债权人不向管理人提出别除权请求而直接行使别除权的，应当规定管理人可向法院提起认定债权人的别除行为无效的诉讼请求。

 1王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。

 2刘德璋：《新破产法理解与操作指南》，法律出版社2007年版，第248页。

 3李国光：《新破产法条文释义》，人民法院出版社2006版，第483-485页。

    破产取回权。破产取回权是指财产的权利人可不依破产程序，从管理人占有管理的财产中，取回原不属于债务人财产的财产的权利。可见，取回权行使的主体为权利人、相对人为管理人。取回权的确认，一方面有助于维护取回权人的合法权益，另一方面也有助于消除和纠正破产管理人占有他人财产不能用于分配的财产现象，确保债务人财产法定范围的精确性和合理性。从程序上，新旧破产法并未对此作出具体规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿中是有关规定，债务人占有的不属于债务人财产的权利人向管理人主张取回权该财产的，管理人经审查认可，应当报告债权人委员会。管理人未予认可，权利人可以以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。该征求意见稿，虽然进一步确认了管理人的审查权，同时规定对于取回财产有争议的可通过诉讼方式解决，但并未明确规定管理人最终以何种方式决定是否准许取回权人取回财产，是否需要如债权确认一样由法院予以最终裁定，亟待从程序进一步作出明确规定。笔者认为，管理人经向债权委员会报告，或经向人民法院报告后，可以决定的方式对取回权人的申请予以确认。同时，对取回权人取回的财产存在争议的，权利人可以以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。

    (二)诉讼程序 

    从诉讼理论上，诉的合法性判断标准就是诉讼要件，大致包括法院有管辖权、当事人合法、诉讼标的合法。诉讼要件是审判权合法运行的基础。构建一种诉讼制度，本身也从诉的要件方面来进行制度安排和程序设计。笔者认为，在破产案件中涉及债务人财产实体性纠纷，这些诉讼纠纷解决方式与一般民事诉讼纠纷并无实质区分，原则上仍应适用民事诉讼法的一般规定。但由于破产程序的特殊性，这些纠纷解决程序表现出某些特殊性，比如从诉讼主体上，管理人因立法规定取得诉讼主体资格；从管辖上，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，应向受理破产申请的人民法院提起等等。下面，笔者试对几种诉讼类型：确认之诉、形成之诉、给付之诉，从程序上探讨在破产案件中涉及债务人财产实体性纠纷的诉讼处理机制。

    1、破产无效确认诉讼

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿关于破产无效行为的规定，管理人以债务人为逃避债务而隐匿、转移财产为由起诉要求财产占有人返还相关财产，或者以债务人虚构债务或承认不真实的债务为由起诉请求确认相关行为无效的，人民法院应当受理；上述情形下，管理人无正当理由未提起诉讼，债权人向人民法院提起诉讼要求占有人返还财产或请求确认相关行为无效的，人民法院应予受理。这里的规定，从诉的类型具体上而言，为确认之诉，管理人或债权人可在此基础上提出返还财产之请求。笔者认为，从程序保障和维护实体的权利的角度考虑，这种破产无效行为的诉讼解决方式更加科学合理。同时，可赋予债权人在管理人怠于行使职权时直接向法院提起诉讼的权利，使权利行使主体和受益主体趋于一致。

    2、撤销权之诉

    撤销权是一种形成权。破产撤销权是依据民事撤销权的原理针对破产之特殊情况设置的，旨在防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下，通过无偿转让、以明显不合理的价格交易，或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。 1因行使撤销权取得的财产应当归入债务人财产。

    新破产法第31条、第32条对破产程序中撤销权的行使做出了明确的规定。不少学者从撤销权行使主体、行使方式、相应法律后果等方面进行了阐述。但在审判实务中，笔者发现对撤销权行使的主体和行使方式及32条中偏袒性清偿的构成要件等方面仍然存在着一定的争议，在实践操作中缺乏明确的界线和标准，给审判工作带来诸多不便。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿将破产撤销权适用扩张至合同法的范围，即对赋予管理人或债权人在无法依据破产法对债务人的相关行为行使撤销权的，可根据合同法第七十四条等规定行使撤销权，并对可以行使撤销权的具体情形分别单独作出了规定，包括无担保债务个别清偿行为的撤销、银行自动抵扣到期债权的撤销、履行生效判决或基于执行的个别清偿的撤销等，因由可撤销行为产生的民事赔偿责任也做了相关规定。笔者认为，在管理人怠于行使该项权利时，应当赋予债权人会议或债权人委员会敦促其行使的权利，如果其不采纳，债权人可直接向破产案件的审理法院提出申请。

    3、追回权之诉

    目前，理论上并没有明确的追回权这一概念，新破产法第34、35、36、37条多以追回、取回、收回等文字来表述，对于有些财产的追回也未以诉讼方式作出明确规定。笔者以追回权之论述试以从总体上概括以返债务人财产为请求的相关诉讼，大体可包括以下情形：⑴管理人对因破产可撤销及无效行为取得的追回财产的请求权；⑵债务人未缴纳的出资人拒不向管理人缴付其认缴的出资或股本，管理人有权代表债务人提起诉讼；⑶债务人的董事、监事和高级管理人拒不向管理人退回非正常收入的，管理人可依法提起诉讼追回；⑷质权人、留置权人对质物、留置物优先受偿后剩余部分，拒不归还管理人的，管理人可通过诉讼方式解决等。通过上述追回权之诉，从而达到恢复因某些不当行为而引起的遭受破坏的债务人的财产利益重新归入债务人财产。

    三、程序之衡平

    在处理财产性实体权利方面，破产程序不能排除民事诉讼程序单独运行进而实现破产目的。破产程序与民事诉讼程序这种相对独立又融合的关系模式上看，破产制度需要设置许多周边程序来满足不同的程序需求，包括破产程序与执行程序的衔接等等。

    破产法官对破产程序的深切感知和矛盾纠结最终体现在破产程序公正和效率的权衡。长期民事诉讼案件的久拖不决势必影响破产程序的进程，因此，从一定程度上，破产法官更倾向通过非诉程序解决实体性权利纠纷，以利于降低程序成本，提高程序效益，实现程序上的经济、迅捷。但从关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿可以看出，最高人民法院审理债务人财产适用法律问题的规定更倾向于通过民事诉讼的方式来解决。笔者认为，这种趋势更加符合处理日益复杂的财产关系，而且通过民事诉讼程序解决实体权利纠纷的程序正当性也是不容质疑的。那么，如何进一步理顺和规范破产程序与其他程序的融合衔接，实现破产程序公正和效率的双重价值目标，将是构建和完善破产制度长期思考的问题。

    四、立法完善之思考及建议

    1、立法应当从定性和构成上对债务人财产范围做出进一步界定。旧破产法第28条以列举的方式规定了破产财产的构成，新破产法第30条对债务人财产以时间限制为标准作出概括性规定，并未从财产构成从定性上作出宏观概括。最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）征求意见稿似乎试图进一步完善扩充债务人财产的范围，笔者认为，有必要从定性上界确规范实体性财产权利纠纷非诉解决程序。例如别除权、取回权的行使。立法应当从行使主体、期间、管理人的审查方式、以及管理人最终以何种方式作出认定等等方面做出具体程序上的规定。虽然非诉解决方式更直接解决实体财产权利纠纷，但为维护破产程序公平原则，应当明确规定有争议的实体性财产权利纠纷可通过诉讼途径来解决。

     3、破产程序和民事诉讼程序的衔接亟待进一步完善。笔者虽对债务人财产变动的相关制度进行论述，但未能对涉及债务财产的诉讼中程序问题做出的具体详实地论述。立法应当对破产程序中实体性权利纠纷诉讼中存在的特殊问题，予以具体的规定，以便减少相关争议在进入诉讼程序时遭遇许多程序上的障碍，促进破产程序和民事诉讼程序的衔接，从而保障破产程序有序、高效运行，实现破产程序公正和效率的价值统一。

 1沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。 

作者简介：魏利平 安阳市中级人民 破产庭庭长  四级高级法官   13937201113

               李迎春 安阳市中级人民 助理审判员     四级法官    3163085     

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