摘要：我国目前正在讨论制定《银行金融机构破产条例》，加紧健全银行业的市场经济法律体系。商业银行与普通企业相比，在运营和监管上都有自身的特殊性，因此，本文在确定商业银行破产财产清偿顺序时，讨论了破产财产的范围，以及商业银行自身的特性，结合《企业破产法》的规定，确立适合商业银行自身特性的保护存款人利益的破产财产清偿顺序。

    关键词：商业银行破产 破产财产 破产财产分配 

    我国《企业破产法》对破产财产的清偿顺序进行了明确的规定，但是《商业银行法》的规定却与其规定并不完全一致，在这种法律规定不一致的情况下，应通过一定方式加以解决，而目前正是《银行金融机构破产条例》的讨论制定阶段，商业银行破产财产的清偿顺序是一个需要确定的重要问题。

    一、破产财产的范围

    《中华人民共和国企业破产法（试行）》第28条规定：“破产财产由下列财产构成：（一）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”因此，根据旧破产法的规定，担保范围内的财产不属于破产财产，担保债权人可就担保范围内的债权对担保物进行优先受偿，而不受破产程序的任何限制。而新的《企业破产法》仅规定了债务人财产的范围，即《企业破产法》第30条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”而对于破产财产，则只是指出了分配时的规则，对其范围则没有进行明确的界定 。虽如此，我们还是可以对整个《企业破产法》进行系统解释，从而给破产财产一个合理的范围界定。

    （一）通过系统解释界定破产财产的范围

    《企业破产法》第四章对债务人财产做了专章规定，在第30条中对债务人财产做了明确的界定，是破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。而《企业破产法》又在其后的条文中规定了破产财产，如果破产财产与债务人财产的范围相同，则法律就无同时设立债务人财产和破产财产的必要。

    当然，也存在债务人财产和破产财产属于对同一财产的不同时间段内的不同称呼，在此假设的前提下，在分配破产财产时，就必然有担保债权人从中分一杯羹；而我国《企业破产法》第一百一十三条规定的破产清偿顺序中，并没有将担保债权人纳入其中。据此可以判断，我国现行破产法中所规定的破产财产不包括担保债权范围的担保物。

    而破产财产是在涉及债务人财产变价和分配时才出现的概念，而和解程序和重整程序不会涉及到破产财产的问题，因此，笔者认为，破产财产的范围应当与旧破产法中的界定相一致，即《企业破产法（试行）》第28条规定的范围。

    （二）新破产法设定债务人财产的立法考量

    新破产法之所以在破产财产之外，又规定了债务人财产，是对破产法体系的完善。就破产法仅仅规定了破产财产，而对于破产申请之后，破产宣告之前，申请破产企业的财产管理缺少明确的法律规定，导致这一时期的申请破产企业的财产管理处于没有法律规定的真空状态下，有利于申请破产企业转移、隐匿财产，从而损害了债权人的合法利益。而新破产法则在第四章专门设立了债务人财产，对申请破产企业在破产申请后的财产做出了明确的法律规定，为防范申请破产企业转移、隐匿财产提供法律依据。

    同时，根据旧破产法中，担保债权人可以在破产申请提出后，随时实现自己的担保物权，而不用考虑破产程序进行的程度。而在新破产法中，由于新破产法对重整程序进行了重大变革，导致担保债权也受到一定程度的限制，因此在破产财产之外，又设定债务人财产，也有利于规范申请破产企业的担保债务，保证重整程序的顺利进行。 

    （三）界定破产财产对破产财产分配顺序的意义

    在此处界定破产财产的范围，是为了得出破产财产分配中所涉及的债权人。有人认为在我国设立存款保险制度后，中国人民银行和存款保险机构也成为合格债权人，也有权对金融机构的财产参与分配，在加上这两个受偿主体之后，有必要重新确定个债权人的清偿顺序。 这种观点显然是没有准确界定破产财产的范围才导致的错误认识。担保债权人在担保范围内优先受偿的财产并不属于破产财产，因此，在破产财产分配时，并不存在担保债权人，担保债权人参与到破产财产的分配时的唯一身份只能是普通债权人。

    二 现行法律关于破产财产分配顺序的规定

    我国《企业破产法》和《商业银行法》关于破产财产的分配顺序的规定不完全相同，存在一定的矛盾。《企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”我国《商业银行法》第七十一条第二款规定：“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”对比二者的规定不难发现，存在很大的出入。

    （一）共益债务的清偿

    在破产法中对共益债务的清偿做了明确的规定，是属于第一受偿顺序的范围内，而在商业银行法中并没有对其作出明确规定，相对于破产法，商业银行法中规定的银行破产的条款是特殊法，当特殊法对某一问题没有规定是，应当按照一般法的规定处理。因此，关于共益债务的清偿，应当按照破产法的规定，对共益债务进行优先清偿。

    （二）普通债权的清偿

    破产法只是将普通债权直接归为一类，而并没有将普通债权再进行分类，当然，由于企业的类型有很多种，在破产法中将普通债权进行分门别类也并不现实；而在商业银行法中，则特别强调了对普通债权中的个人储蓄存款的本金和利息的优先受偿。商业银行法中的这种规定，也不缺乏一定的依据。商业银行是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。 公众存款人是商业银行的主要债权人，《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”该条款是商业银行的经营原则；巴塞尔协议也突出强调了对存款人权利的保护。因此当商业银行破产时，优先保护存款人的权益是符合商业银行这种特殊的企业的特殊性的。

    但是，《商业银行法》在破产财产分配中强调的是个人储蓄存款的本金和利息的优先受偿，而不是全部存款。对于这种规定是否具有合理性、合法性，将在下文中讨论，在此仅讨论《企业破产法》和《商业银行法》在这一问题上的适用问题。我国《立法法》第八十五条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”因此，笔者认为，应尽快修改商业银行法，并制定《银行金融机构破产条例》，对这一问题进行完善。

    三 商业银行债权人的特殊性

    商业银行相对于一般企业而言，具有明显的行业特殊性。

    （一）债权人人数众多，具有公共性

    与一般的企业相比，商业银行的经营对象具有特殊性。工商企业经营的对象多为一般商品或者服务，而商业银行的经营对象是金融资产和金融负债，经营的是作为一般等价物的货币和货币资本。商业银行的正常运行是建立在众多的存款人的基础之上的，离开了公众的存款，商业银行就难以生存和维持。正是由于这种特殊性，商业银行的债权人众多，并且分布于全国各地。由于我国资本市场还不完善，我国的股市仍然是一个不健全、不成熟的市场，而银行业相对较为稳定；同时，我国居民的投资观念仍然保守，因此普通公众对于富余的资金通常选择存在银行。

    这种债权人的公共性特征，在银行破产时，会带来与其他企业不一样的重大影响，因此我国对商业银行的破产立法一直持慎重态度，其重大性是重要的一个因素。由于商业银行存在大量的存款人，一旦银行支付出现问题，就会造成极大的公众影响。因此在确定商业银行破产的规则时，必须考虑到商业银行的这一特性，将商业银行破产给公众带来的影响降到最低。

    （二）普通债权人在总的债权人中所占比例大

    相对于其他企业而言，由于我国商业银行中很多具有国有或者地方所有的背景，商业银行具有较高的信誉，商业银行也是依靠这种信誉才得以有效的运转；同时，担保物权主要是存在于他人向商业银行借款，而对于银行的债权人来说，除了中国人民银行向商业银行提供抵押贷款外，少有担保债权人。因此，相对于担保物权，商业银行的普通债权人占据着债权人总数中的绝大多数。

    而对于职工债权，商业银行作为公众性的单位，商业信誉具有较高的价值，而其良好信誉的一个重要体现是，其职工待遇良好，不存在拖欠职工工资的情况。只有如此，才能吸引存款人将自己的资金存入商业银行。因此，职工债权在总的债权中所占的比例不会很大。

    欠缴税款的情形与职工债权的情形相似。

    （三）存款债权人具有特殊的地位

    《商业银行法》第六条明确规定了保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的原则，第六十四条规定：“商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。”第七十一条第二款规定：“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”《商业银行法》的这些条款，都说明了存款人的特殊地位，受到法律的特别保护，原因除了商业银行依靠存款人而存在以外，还有就是法律要保护弱势群体。存款人虽然人数众多，具有公共性，但相对商业银行来说，却属于弱势群体，在保护自己的权益方面，必须要依靠法律的倾斜保护。

    四 商业银行破产财产的分配顺序

    通过上述分析，商业银行自身具有特殊性，不能将《企业破产法》的一般规定简单的适用于商业银行，在制定商业银行破产规则时，必须充分考虑商业银行的特殊性，才能使规则具有合理性、合法性。

    （一）职工债权应优于普通债权

     结合前文的分析，笔者认为，在商业银行破产时，与其他企业一样，职工债权仍应当优于普通债权。有人认为，商业银行破产财产的分配要尽量使弱势者的利益损失最小化，而对于银行职工和个体储户来说，后者明显处于弱势地位。 首先，破产财产分配时并没有规定保护弱势群体的原则。《企业破产法》第一条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”因此，破产财产的分配应当本着公平清理债权债务的原则。其次，即使存在保护弱者的考虑，普通的存款人相对于银行而言也是弱势群体，而不能仅以文化素质、经济能力来判断债权人的弱势与否。最后，前文已经分析，由于商业银行的公共性，在其破产时，其职工债权的数量不大，将其放在优先受偿的地位，对普通债权的清偿影响不大。因此，在确定破产财产的清偿顺序时，我们仍应当遵照国际通例，仍应当将职工债权的清偿放在由于普通债权的位置。

    （二）个人储户是否优于单位储户

    在存在商业银行破产法律制度的国家中，都规定了无论存款人是自然人还是单位，都是同一顺序的破产债权人，其存款都受到优先受偿。而我国在《商业银行法》中则进行了区分，个人储户要由于单位储户优先受偿。这种规定的合理性、合法性值得质疑。

    1 个人和单位在法律上是平等主体

     商业银行虽不是普通的民事主体，其的经营运作影响到国家的金融安全，因此国家通过银监会和中国人民银行对商业银行进行监管，因此，商业银行可以是经济法上的主体，对于受经济法调整的主体，经济法往往会根据其设立目的，对其经营范围和状况进行监管和限制。我国《商业银行法》中已经明确规定了存款人的特殊保护地位，也体现了经济法对存款人这一弱势群体的特殊保护。但是经济法对商业银行经营活动中存款人的保护，并没有区分个人和单位。个人和单位作为民事主体，根据我国《民法通则》第三条的规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”对于存款人而言，将资金存入银行，与银行之间发生的债权债务关系，《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”因此，对于个人存款人和单位存款人应当给予同等条件的保护力度。

     2 个人相对于单位，并不意味着弱势

     有人认为，由于个人存款人人数众多而人均存款额相对较少，如果将个人存款和单位存款置于同一受偿顺序，按照债权比例受偿，则对于抗风险能力较弱的个人存款人非常不利。 这一观点显然不符合现实状况。我国《银行账户管理办法》对单位设立存款账户进行了严格的限制，单位银行结算账户的存款人只能在银行开立一个基本存款账户；设立一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户也受到严格的限制。因此一旦单位的存款账户所在的银行破产，将会严重影响该单位的生存状况；而对于个人储户来说，对银行的选择则要自由的多，可以在众多银行中选择多个银行进行存款，从而分散自己所面临的风险。从这个层面上来说，单位的抗风险能力更弱一些。

     3 区别个人储户和单位储户，不利于商业银行开展业务和市场经济健康发展

     个人储户虽然人数众多，但单位储户也是商业银行运营中必不可少的力量，而且单位储户的存储能力更强，是商业银行的重要吸纳存款的对象。如果在商业银行破产财产的清偿顺序中，将个人储户放在优于单位储户的地位，则势必会影响单位储户的选择和扭曲市场经济的运行规律。在商业银行出现破产原因，优先清偿个人储户的存款后，已很难再有资产剩余，势必会导致单位储户的利益完全没有保障。在这样的立法诱导下，单位储户在开设账户时，势必会在选择银行时，将商业银行的个人储户所占比例作为一个重要的因素加以考量，并尽可能选择资本充足率高、坏账少的银行。当然在市场经济条件下，选择资本充足率高的商业银行本身是完全合理的，但是如果将个人储户所占比例也纳入考量的范围，则最终会导致大部分单位储户集中在一部分商业银行手中，而个人储户众多的银行在鲜少有单位储户存在，从而扭曲了商业银行的健康发展，不利于银行业市场经济的健康发展。

     (三) 税款应与普通债权在同一顺序清偿

     关于税款的清偿顺序，我国《企业破产法》将其列到第二顺序清偿，《商业银行法》规定，商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息没有提及税款的优先清偿。我国将税收置于优先清偿的地位，主要考虑的是公共资金的安全，以保证税务机关能够征得充裕的税收，从而使国库资金不会受到严重的威胁。然而没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。 但是根据我国实际，新修订的《企业破产法》仍将企业欠缴税款作为置于破产财产清偿第二顺序，因此，将商业银行所欠税款清偿顺序与普通债权一样不享有优先受偿权，在立法上不现实的。将其放在存款之后，普通税款之前更符合我国目前的立法现状。

     综合以上的论述，笔者认为，商业银行破产时，破产财产的分配顺序是：

     1 清算费用、共益债务；

     2破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

     3 存款人的本金和利息；

     4破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

     5普通债权。

【注】贾欢欢，中国人民大学法学院2010级法律（法学）硕士研究生。