作者简介：高丝敏，清华大学法学院助理教授, 美国宾夕法尼亚大学法学博士。

    原文出处：《清华法律评论》2014年第2期（总第七卷第二期）。

　　破产，诚如19世纪末20世纪初美国的法学家查理.沃伦[1]所观察的，是一个黑暗而令人沮丧的话题。[2]但是，这又是美国人生活中不可回避的话题，当一个人或者组织甚至于政府国家面临债务危机的时候，都会和这个话题紧密相连。在美国，破产触及到了社会的各个角落和不同阶层，走向破产法庭的，可能是富商巨贾，可能是布衣韦带，可能是公司帝国，也可能是游商走贩。从组成部分来看，破产法上接宪法中的破产条款（Bankruptcy Clause)，下联州法的财产，合同，侵权等等和债权债务相关的法律。

　　美国破产法由统一的联邦破产法典和州法两部分构成。联邦破产法典司掌破产的管辖，程序和权利义务等主要要素，而州法主要是决定破产涉及到的财产权利。例如，对于破产法典中别除权涉及的财产权利的认定就可能涉及到各州的州法中对于担保权利的认定。因为，联邦的破产法是整个美国破产法的核心框架，所以本文讨论的重点局限于联邦破产法。从1801年第一部联邦破产法诞生以来，美国破产法历经二百余年的变迁，近日所见格局仍1978年所确立的。联邦破产法编撰在《美国法典》第11编中。[3]另外，和破产相关的事项散见于其他章节，例如破产犯罪规定于《美国法典》的第18编（罪行和刑事诉讼），而涉及到破产法院的管辖权和其他权利的法律规定于《美国法典》的第28编（司法制度和司法程序）中，而破产法的程序性的规定则由最高院制定。从破产具有两种不同的后果：清算和重组。《美国法典》第11编中第7章是关于清算的规定，第9-13章是关于重组的规定。[4]不同的主体适用不同的章节。[5]从破产的管辖法院上来看，美国的破产案件是由美国的联邦地方法院管辖的，州法院没有管辖权。[6]破产法官是作为地方法院的一个单位（Unit)而存在的，由上诉法院任命，一个任期为14年，[7]并不享有美国宪法第三条规定的终身制。[8]简而言之，美国的破产立法和司法呈现出统一性（以联邦法为主），专门性（专业的破产法院管辖）和交叉性（连接宪法、和债权相关的州法、程序法）的特征。 

　　构成要素的复杂性使得美国破产法研究中呈现出典型的交叉性，美国破产法学者往往同时是其他一到两门部门法的大家，如公司法、金融法、宪法、消费者保护、担保法等。这些部门法的基本理念汇集到破产的语境中，又如发生化学反应，有了全新的解读，这也是这一部门法的魅力所在。谨借此文对美国破产法的渊源，流变和主要的研究方向做简略的浏览。 

　　一、联邦破产法和美国宪法

　　和美国的公司法以州法为主的形态不同，美国的破产法是以联邦破产法为基础。这大一统的局面并是宪法确立的。在殖民地时期的美国，破产法是以州法的形式出现的，并且和英国一样对于债务人也实施监禁。19世纪之前的美国破产法的渊源在于英国法。这点不难理解，作为英国的殖民地而存在的美国，法律上自然继受了英国法的传统。西北大学的道格拉斯.贝尔德教授和托马斯.杰克逊教授在其所著的教科书中对于早期英国破产法的评论是“从债务人的角度看，极具有邪恶的惩罚性”。[9]早期的英国法是极为典型的债权人保护主义，这种保护体现在对于债务人的严惩，包括人身处罚。而这种严惩和封建社会的重农抑商的特质是直接相关的。在英国之外的欧陆，19世纪之前也普遍对于债务人实施人身惩罚，包括自由刑，甚至于肉刑和生命刑，因为破产在那个时期是被视为犯罪的。这样的立法理念可以追溯到古罗马时期。[10]从1285年的英国的商人法开始，还不起债的债务人将面临牢狱之灾。但是美国建国之后，各州法对于债务人资不抵债的方式和标准各异就影响到了州际贸易的顺利进行。[11]不同的破产法催生了跨州迁移逃债。在这种情形下，建立统一的联邦破产法成为必要。

　　美国宪法第一条第八节第四款授权国会制定统一的可以适用于全美国的破产法。授权国会制定统一的破产法的最基本的理念是，分割的州破产法无法完全的保护外州的债权人的利益，从而影响各州的相互贸易。麦迪逊在《联邦党人文集》中写道：“制定统一破产法的权力，与贸易管理非常紧密，并且能在诉讼当事人或其财产所在或移入别州的地方防止许许多多的欺诈行为，因此其便利之处似乎勿须再加以研究了。”[12]

　　虽然制定统一的破产法从各州的相互贸易的角度而言，其理由充分而清晰，但是涉及到具体解释第一条第八节第四款授权何为破产事项，何为统一，以及和州破产法的关系上却并非如此了然，致使破产法诞生近二百年来对此的争论不断。而在二百余年中破产法覆盖的范围从最初的只能由债务人提起的非自愿的破产，到1841年联邦破产法加入了债务人的自愿破产，到1867年破产法允许债务人保留一定的财产，到1898年破产法允许铁路公司重组。而与立法范围的扩展相应的是最高院对于破产范围日趋宽松的认定，从1843年的Catron大法官在Klein案中对于1841年的联邦破产法的合宪性的肯定[13]，到1935年Radford案[14]中直接肯定自愿破产是在宪法第一条第八节第四款授权范围内，再到1938年将破产范围扩展到无法清偿债务的债务人及其债权人的关系。[15]因为州和联邦各自制定破产法，这就涉及到二者关系的冲突的问题，最高院在1971年的Perez案[16]中就以至高条款（Supremacy Clause）而判定亚利桑那的法令违背了联邦破产法。破产法中对于债权人的债权重新界定分配，涉及到了损害财产权利的可能性，因而关系到是否符合第五修正案中的正当程序条款，亦即除经过正当法定程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。最高院在1982年的Security Industrial Bank一案中认为第五修正案实际上是限制了破产立法的溯及性，因为1976年的联邦破产法第522(f)只可能被向前适用。[17]在第五修正案和破产立法的关系上，波斯顿大学的Rogers于1983年在《哈佛法律评论》的文章全面论述了这个问题上的争论。当然，Rogers的观点和最高院的解读相左，他认为第五修正案并非限制了破产立法权，相反真正的限制来自于破产条款本身。[18]另外，从破产法庭的组成和破产法官的组成上来看，破产法庭组成是没有第三条第二款规定的陪审团，破产法官并不享受涉及到宪法的第三条的终身制的保障，这引起对于破产法庭合宪性的顾虑。乔治敦大学的Krattenmaker教授认为从历史上看第三条之目的在于防止国会暴政，而缺乏第三条第一款保护的破产法官恰恰违此目的。[19]而埃默里大学的Brubaker则从“相关的”“引起”等联接出发，建立一个新的联邦破产法的管辖体系。[20]

　　二、 联邦破产立法和经济大恐慌　

　　虽然宪法授权国会制定统一的破产法，但是国会并非经常使用这一授权，迄今为之止国会总共使用过六次。相反，危机才是破产立法的直接的推手。伯克利大学的教授马克思.瑞丁在1940年发表的论文中写道为应对危机而生的破产法使得破产的概念的扩展不可避免地成为了商业的需要。[21]

　　第一个联邦破产法于1800通过。立法直接的推力是1797年的经济恐慌。18世纪末的各州基本上还是实行了英国的债务人监禁制度，只有极少部分的州有债务免除的制度。1793年到1797年美国的地产和股票的波动引发了经济的萧条和恐慌，数以万计的债务人因破产而面临牢狱之灾。其中著名的有罗伯特.莫里斯，这位美国独立战争中的资助人和美国宪法的起草人之一，因为还不起债务而在宾夕法尼亚的监狱内度过了若干年直到第一部联邦破产法通过才被释放。而美国最高院的法官詹姆斯.威尔逊为了避免老死于宾夕法尼亚的狱中而背井离乡，最后客死它乡于北卡罗来纳。[22]刑而上大夫的残酷的债务人监禁制度触动了立法者的神经。特别是对于债务人的严惩，很大程度上抑制了商业的冒险和发展。诚如沃尔特·白芝霍特在其著名的《朗伯德街：货币市场的描述》一书中指出商业的生命在于冒险。代表工商业者利益的联邦党人极力推动制定联邦破产法。当然这一提议遭到了代表农业和小手工业者利益的民主党人的反对。博弈的结果是1800年的联邦破产法以临时约法的形式通过，并约定5年之后废除。1800年的联邦破产法基本和此前的英国的破产法相同，但是也增加了债务免除的规定。商个人是唯一适格的债务人, 商个人可以说服其债权人提起破产申请。1800年的联邦破产法实施之后，有不少滥用破产逃废债务的情形，这使得这部法律极其的短命，实施三年之后即被废除。1820年代，联邦层面有多次立法的努力，但是都因为南方的反对而告失败。最后推动立法的又是1837年的经济大恐慌。1841年的联邦破产法和此前相比进步在于规定了非自愿破产（仅仅适用于商人）和自愿破产并行的模式，而适格债务人也不仅仅限于商个人，而扩展到其他的自然人，但是公司仍然是被排除在破产之外的。约翰.麦克科德教授认为把允许债务人的自愿破产仍美国破产法的一个分水岭，因为它象征了美国的破产法摆脱了英国单一的债权人提起的非自愿破产模式的束缚，开始有了自愿破产。[23]1841年的联邦破产法依旧短命，1843年即被废除，原因和第一个联邦破产法一样，过多的逃废债务的情形导致了债权人对于该法的抵制。 

　　南北战争再次催生了经济的恐慌。战后战败的南方人成为了无力还债的债权人，而北方的债主们急切的希望通过一部新的联邦破产法使他们可以合法有效的取得清偿，1867年的联邦破产法就在这种背景下诞生了。1874年联邦破产法增加了和解制度，这属于小修改，这和英国的改革几乎是同步的。[24]1884年到1893年美国再次发生大规模的经济危机，美国国会颁布了1898年破产法。该法全面规定了破产的一序列的程序，最重要的是这部法律奠定了美国保护债权人的立法倾向，这属于里程碑意义的改变。[25]该法规定了破产法院的权限，公司的重整程序，以及扩大破产法适用于所有的自然人和法人。[26] 1898年破产法在风雨兼程中走过了40年，直到30年代的大萧条。为了应对大萧条的冲击，美国国会1938年通过坎特勒法（chandler act）对1898年破产法进行了全面的修正，强化了法院监督破产程序的广泛的权力，同时侧重保护保证债权人，特别是公司债权利益，以鼓励工业的振兴。最近的一次联邦破产法的颁布是在1978年，该破产法以法典的形式公布施行（称为1979年破产法典），对美国1938年以来的破产法进行了全面和实质性的修正，赋予联邦法院对破产案件的专属管辖，明确和强化了管理人的地位，强调了公司重整程序，并完善了破产免责和财产豁免制度等。[27]1979年破产法对美国的商法，包括公司、证券、税法等领域都产生了深远的影响。1979年之后，国会有过数次的小规模的修法[28]，另外于2005年颁布了防止破产滥用和消费者保护法（Bankruptcy AbusePrevention and Consumer Protection Act）。

　　三、后危机时代的美国破产法研究

　　从上述的简史看，美国的破产法的每一步推动都和危机应对有关。危机中大规模的破产和经济萧条促使法律界重新检讨现有的破产法的功用，以及债务人和债权人，甚至是和国家政府的关系。2008年席卷美国的经济危机也给了破产法学界反思的机会，特别是雷曼兄弟倒闭所引发的多米诺骨牌的效应也引发了学者对巨型的金融公司是否应当走类似银行的特别的破产程序，亦或是一般的公司破产的程序的思考。[29]

　　金融危机之后，美国政府也出手援助了巨型企业的破产重组，如克莱斯勒案，对这些政府干预的案例对于破产法的法理体系造成了冲击，破产法学者对此多有撰文批判。[30]金融危机引发的市政债务和国家债务的膨胀和违约，破产法学界对于国家债务的重组的思考。[31]金融危机之后，多的弗兰克法案的第二部分“有序清偿”把原本通过普通的破产法来解决的金融公司也划分到了FDIC的行政主导的破产程序之下，这一改变也引起了学界的热议。学者们把这一制度和原有的破产制度作比较，对其能否有效的预防系统风险也提出了质疑。[32]

　　四、补遗：著名学者和研究方法掠影[33]　

　　提到整个破产法的学术的发展不得不提及几位已经退休，但是仍然不时有好的文章问世的学者，他们在七十年代到九十年代的研究为今天的美国破产法的研究的繁荣夯实了基础。如今被美国法学院广泛使用的破产法教科书是加州大学洛杉矶分校的William D. Warren教授和Daniel J. Buseel教授合著的。这本书至今已经再版了9版。[34]罗切斯特大学退休的Thomas H. Jackson教授，是破产法理论重要的奠基人。这位曾任教于哈佛、斯坦佛、佛吉尼亚等著名法学院的权威提出了的债权人谈判权等理论至今对于破产法问题研究仍然具有巨大的影响。[35][36]

　　在这些先辈们奠定的基础上，今天美国的破产法研究主要有如下几个重要的分支和代表人物：

　　破产法的经济学评价（或者破产法的经济分析），侧重分析破产法的制度效率和后果，例如，破产法和系统风险，耶鲁大学的Alan Schwartz教授[37]和芝和加哥大学的Morrison教授就是这方面的典型学者。

　　从消费者保护的视角来研究破产法的代表性学者有前哈佛大学教授Elizabeth Warren和纽约大学教授 OrenBar-Gill。二人均为个人破产研究方面的翘楚。Elizabeth Warren教授把她对于消费者保护的理念从破产法的研究贯彻到立法层面，直接催生了08年金融危机之后成立的金融消费者保护局。

　　有的学者主张从公司的视角来看待破产的制度，典型代表是芝加哥大学的Douglas G. Baird[38]教授和纽约大学的Barry E. Adler教授[39]，两人都是公司破产(破产法典第十一章）的专家。两人和Thomas Jackson合著过一本教科书（Elements OfBankruptcy, Cases, Problems, and Materials on Bankruptcy）。

　　从金融，特别是公司金融的角度来解释破产法的运行的典型的学者有哈佛大学的Mark J. Roe[40]教授， LucianA.Bebchuk教授[41]和宾夕法尼亚大学的David Skeel 教授[42]，这些教授往往本身就是公司法和金融法学界的翘楚，本身也教授公司法和金融法的课程，并有公司和金融方面的大量的著作。

　　有的学者主张让破产法研究从基本的商事和债法关系（担保法律关系）出发，代表性学者有宾夕法尼亚大学的Mooney教授[43]和芝加哥肯特的Steven L. Harris[44][45]以及伊利诺伊香槟分校的Charles J. Tabb和Ralph Brubaker[46]等。这些学者一般同时是商业交易法（commercialtransaction)和合同法的专家。他们往往把破产看作是一个债务关系的特殊处理程序。

　　美国的破产法研究并非孤立的研究本国商业世界或者国民的破产问题，也关注国际的合作（即破产法典第15章）德克萨斯奥斯汀的Jay L. Westbrook教授就是第15章的专家。另外，很多破产法学者也关注市政债的重组（即破产法典第9章）和国家债务的重组，这方面做的比较出色的学者包括宾夕法尼亚大学的David Skeel 教授和乔治敦大学的Anna Gerlpern. 

　　五、结语

　　在过去的二百余年中，美国破产法不断的演进和自我修正，从跟随英国破产法侧重于债权人保护的体系，到形成了契合自己的发达的资本市场和分散型投资者的特点的偏重债务人保护的模式。危机应对的动力，联邦主义下宪法的保障以及司法和学术的推动，一起形成了我们今天所见的美国破产法的格局。笔者籍此小文想涵盖这一部关系国计民生的法律在二百年间的立法流变、司法和学术的变迁，实难免管中窥豹之弊。但是另一方面，却也希冀借此抛砖引玉，有更多地学者关注破产领域。和国内学者研究得较为透侧的美国公司法和证券法相比，破产法的领地显得尤为冷清。也正因如此，才值得我们加倍耕耘。

　　注释：

　　[1]查理.沃伦，美国19世纪末20世纪初著名的律师和法学家，著作包括《美国历史上的最高院》（1922），《宪法的制定》（1928），《美国历史上的破产》（1935）等。

　　[2]HARLESWARREN, BANKRUPTCY IN UNITED STATES HISTORY 1 (1935).

　　[3] WILLAM D. WARREN, DANIELJ. BUSEEL, BANKRUPTCY (8th ed.), at 1.

　　[4]同上，21-23.

　　[5]第9章是关于市政债的重组，第11章的重组一般是由企业提出的，个人的重组是第12和第13章规定的，其中第12章适用的主体是家庭农场主，第13章是关于有固定收入的个人的债务重整。

　　[6] 28 U.S.C. § 151。

　　[7]同上，152条。

　　[8]在下文破产法与宪法中会提到关于这个问题的研究和争议。

　　[9]DOUGLAS BAIRD & THOMASJACKSON, CASES, PROBLEMS, AND MATERIALS ON

BANKRUPTCY (2d ed. 1990), at 27-28.

　　[10]J. Dalhuisin,Roman Law of Creditors' Remedies, in ABA Section of International Law, EuropeanBankruptcy Laws,4-5 (1974).转引自Vern Countryman, A History of American Bankruptcy Law,81Com. L.J. 226， 226 （1976）

　　[11]JudithKoffler, The Bankruptcy Clause and Exemption Laws: A Reexamination of theDoctrine of　Geographic Uniformity, 58 N.Y.U. L.REV. 22, 36 (1983).

　　[12] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊（著），程逢如、在汉、舒逊（译）：《联邦党人文集》，商务印书馆，2013年版，第219页。

　　[13]没有直接涉及到是否自愿破产是在宪法第一条第八节第四款授权范围内。

　　[14]Louisville Joint Stock Land Bank v. Radford。

　　[15]Wright v. Union Cent. Life Ins. Co.

　　[16]Perez v. Campbell

　　[17]United States v. Security Industrial Bank。

　　 [18]James S.Rogers, The Impairment of Secured Creditors' Rights in Reorganization: AStudy of the Relationship Between the Fifth Amendment and the BankruptcyClause, 96 HARV. L. REV. 973，973 (1983)

　　[19]Thomas G. Krattenmaker, Article III and JudicialIndependence: Why the New Bankruptcy Courts Are Unconstitutional, 70 Geo. L. J.297 (1982).

　　[20]Ralph Brubaker, On the Nature of Federal Bankruptcy Jurisdiction: A GeneralStatutory and Constitutional Theory，41 Wm. &Mary L. Rev. 743 （2000）.

　　[21]Max Radin, TheNature of Bankruptcy, 89 U.PA. L. REv. 1, 2 (1940).

　　[22]HARLESWARREN, BANKRUPTCY IN UNITED STATES HISTORY 11-13 (1935).

　　[23]John C. McCoid, II, The Origins of VoluntaryBankruptcy, 5 BANKR. DEV. J. 361,361-62 (1988)

　　[24]英国在1869年增加了该制度。

　　[25]Charles J.Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 AM.BANKR. L.J. 325 (1991).

　　[26]Charles J.Tabb, The History Of The Bankruptcy Laws In The United States, 3 AM. BANKR. INST. L. REV. 5, 25-26 (1995).

　　[27]Kenneth N. Klee, Legislative History of theNew Bankruptcy Law, 28 DEPAUL L.REV. 941 (1979).

　　[28]分别在在1984年、1994年、1998年、2000年、2001年、2003年。

　　[29]David Skeel, Bankruptcy Phobia, 82 TEMP. L. REV. 333(2010);David Skeel& Kenneth Ayotte, Bankruptcy or Bailouts?, 35 J. CORP. L. 469(2010) .

　　[30]典型的文章见Roe,Mark J. & David Skeel. "Assessing the Chrysler Bankruptcy," 108Michigan Law Review 727 (2010).

　　[31]Anna Gelpern, Bankruptcy, Backwards: The Problem ofQuasi-Sovereign Debt, 121 YALE L.J. 888-942 (2012).

　　[32]Douglas G.Baird & Morrison, Edward R., Dodd-Frank forBankruptcy Lawyers, 19 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 287 (2011).

　　[33]需要说明的是，和大陆法系的学者不同，美国的大部分法学学者（可能会因学科而异）并不是特别热衷于著书立说，相反他们更倾向于发表论文，这点在现今活跃着的商法方向上的30-65岁的学者身上尤其明显。并且在教科书编写上，美国法学院使用的教科书相对统一，一个学科内通用的教科书一般就就几本，但会反复再版，即使原著者离世依然会有新的学者参与修订。参与编写通用的教科书从某种程度上是学界对于一个学者成就的肯定，一般都是有一定的积累和成就之后才可能参与编写。所以，这部分列举名家的选择上部分参考了这一因素。

　　[34]在第9版编写中，宾夕法尼亚大学的DavidSkeel 教授加入了著者序列，参见WillamD. Warren, Daniel J. Buseel, & David Skeel, Bankruptcy (9th ed.)

　　[35]Thomas H. Jackson, Bankruptcy,Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain, The Yale Law Journal(1982).

　　[36]Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of BankruptcyLaw(1986).

　　[37]AlanSchwartz， A Normative Theory of Business Bankruptcy,” 91 Virginia L. Rev. 1199(2005)

　　[38]特别值得一提的是Douglas G. Baird著作等身，1996年就当选了美国艺术和科学院院士。他的代表作有TheElements Of Bankruptcy （1993），Douglas G. Baird and Thomas H. Jackson CorporateReorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A Comment onAdequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy， 97-130，University of Chicago Law Review （1984）。

　　[39]Barry E. Adler, Financial and Political Theories of AmericanCorporate Bankruptcy, 45 Stanford Law Review 311 (1993). 

　　[40] Roe 教授著有公司破产方面的专门的教科书，参见Mark J. Roe,Bankruptcy and Corporate Reorganization: Legal and Financial Materials; Roe,Mark J. "Bankruptcy and Debt: A New Model for CorporateReorganization," 83 Columbia Law Review 527 (1983)。

　　[41]LucianArye Bebchuk and Jesse M. Fried，The Uneasy Case forthe Priority of Secured Claims in Bankruptcy，The Yale Law Journal （1996）。

　　[42] Skeel教授著作参见David Skeel，Debt's dominion: A history of bankruptcy law in America （2001）； David A.Jr. Skeel, An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy, ,51Vand. L. Rev. 1323 (1998).

　　[43] Charles W. Mooney, Jr., A Normative Theory of Bankruptcy Law:Bankruptcy as (Is) Civil Procedure,61 Wash.& Lee L. Rev. 931 (2004).

　　[44]先前在伊利诺伊香槟分校法学院执教。他是教科书（Cases, Problems, andMaterials on Security Interests in Personal Property）的作者之一。

　　[45] Mooney教授和Harris教授二人观点相近，曾合作过多篇破产法和商业交易法的文章。

　　[46] Charles J. Tabb和Ralph Brubaker合编教科书Bankruptcy Law: Principles, Policies, and Practice。